曙光控**宁波分公司与华丰**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人华丰**限公司（以下简称华**司）为与被上诉人曙光控**宁波分公司（以下简称曙光公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波**民法院（2007）甬民一初字第76号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2008年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人华**司的委托代理人俞土根，被上诉人曙光公司的委托代理人应雪松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定，2005年7月26日，双方签订《鄞州工商商贸大楼桩基工程分包施工合同》一份，约定华**司（甲方）将其总承包的鄞州工商商贸大楼工程的桩基工程分包给曙**司（乙方）施工，工程包工包料，工程量为工程桩（钻孔灌注桩）总数434枚（其中孔*后注浆235枚），暂估砼量9980立方米；围护钻孔灌注桩454枚，暂估砼量4950立方米，水泥搅拌桩2000立方米；结算时按实计取。合同工期为70天，开工日为2005年7月28日（合同工日2005年7月28日至2005年10月5日）。工程结算与支付方法，单价确定：工程桩钻孔*、围护桩钻孔*、搅拌桩结算计价依据套用《浙江省建设工程计价规则（2003版）》、《浙江省建设工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》。材料信息价参考《宁波市建设工程造价信息》（鄞州区）2005年第5期。结算时以2005年第5期为基础，若工程施工同期《宁波市工程建设信息价》（鄞州区）的平均价上涨或下降超过5%（不含5%）以上的价格差（指信息价之间）按实调整。涉及相关结算按甲方与丙方（业主单位）签订的合同条款和结算依据为准。水泥搅拌桩结算参照浙江省建筑工程预算定额2003版。乙方向甲方结算按总价下浮-25.5%计取（含甲方与丙方签订的下浮率和工程税金）。暂定工程造价1550万元。本工程无预付款，每月工程款按上级（丙方）批准拨款金额下浮后支付工程款。双方约定履约保证金为150万元整，在甲方支付乙方第三个月工程款中扣除，履约保证金甲方在收到丙方返还的第一笔履约保证金后退还给乙方。工程质量要求达到一次性验收合格，质量评定结果以质监部门评定为准。双方还对安全施工管理等其他权利义务进行了约定。合同生效后，双方必须严格遵守，全面履行，不得转包，不得任意单方面违约，一旦发现违约，一方有权终止合同，违约方赔偿由此给对方带来的一切经济损失。2005年9月29日，双方签订《补充合同》，约定原交由曙**司施工的水泥搅拌桩工程由华**司自己组织施工，其余未涉及事项按原合同条款执行。涉案工程于2005年7月28日开工，10月11日完工，12月18日基坑支护工程验收合格，12月31日桩基工程验收合格。华**司先后支付曙**司工程款9153600元。工程竣工后，双方因工程结算发生纠纷，曙**司于2007年10月17日诉至法院，要求华**司支付工程款7691619元，并赔偿工程款利息损失。经鉴定，曙**司施工的工程结算造价为15408188元（含水电费332454元），扣除5%的工程保修金770409.4元，华**司已付工程款9153600元，华**司尚欠曙**司工程款5151724.6元。

原审法院对本案双方争议的工程结算造价及工程款支付条件是否具备认定如下：

一、关于工程结算造价。曙**司认为，工程结算应按双方合同约定的单价和曙**司实际完成的工程量进行结算，并下浮25.5%；合同规定的涉及相关结算按甲方（华**司）与丙方（业主）签订的合同条款和结算依据为准是指合同有约定的按照合同约定，没有约定的参照华**司和业主之间的合同依据。华**司认为，合同约定工程款按实结算，涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准；如果按实结算的工程造价低于华**司和业主之间的结算造价，双方应按实结算，并下浮25.5%，如果按实结算的工程造价高于华**司和业主之间的结算造价，双方的结算应以华**司和业主之间的结算造价为准，并下浮25.5%。因双方对工程结算意见不一，依曙**司申请原审委托宁波中**所有限公司对工程造价进行了鉴定，该所出具了中冠价司鉴法字（2008）006号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、曙**司施工的鄞**商贸大楼工程桩和围护桩工程（另含塔吊桩8枚）的工程造价为14927121元（已扣施工用水、电费332454元）；2、图纸会审纪要第8条的造价为148613元（尚需取证后确定归属）。在鉴定报告出具后，鉴定单位出庭接受了双方当事人质询。经质证，曙**司认为鉴定报告未确认的图纸会审纪要第8条的工程量由曙**司完成施工，双方确认的塘渣工程量因为包含在华**司总承包的签证单内，所以业主确认的会审纪要没有第8条内容，并向法院申请调查取证，对鉴定报告其余部分没有异议。华**司认为该鉴定结论不能作为定案依据。即使可以作为定案依据，鉴定结论计算的超运距费错误，应当按华**司和业主之间确定的4公里计算，水电费不应当按定额进行计算，实际华**司支付了49万余元水电费。华**司对图纸会审纪要中第8条回填塘渣工程量无异议，但认为曙**司提供含有第8条内容的图纸会审纪要未经业主确认，要经业主确认后才有效，后业主确认塘渣是华**司填的，所以正式的会审纪要取消第8条内容，001号签证单都是华**司施工的，即使是曙**司施工的，平整场地也是施工方的任务。原审认为，关于工程款结算依据，合同第四条工程结算与支付第4.1.1单价确定约定：工程桩钻孔*、围护桩钻孔*、搅拌桩结算计价依据套用《浙江省建设工程计价规则（2003版）》、《浙江省建设工程预算定额（2003）版》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》，材料信息价参考《宁波市建设工程造价信息》（鄞州区）2005年第5期，结算时以2005年第5期为基础，若工程施工同期《宁波市工程建设信息价》（鄞州区）的平均价上涨或下降超过5%（不含5%）以上的价格差（指信息价之间）按实调整。涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准。据此，双方对结算单价进行了明确而具体的约定，应作为双方结算依据；华**司与业主在总承包合同中约定整个工程结算方式为固定造价，与双方的约定并不一致，合同约定涉及相关结算按华**司与业主签订的合同条款和结算依据为准，并不能排除双方对单价的具体约定。华**司主张如按实结算的工程造价低于华**司和业主之间的结算造价，双方应按实结算，如按实结算的工程造价高于华**司和业主之间的结算造价，双方的结算应以华**司和业主之间的结算造价为准；但根据合同文义并不能确定双方有此意思表示，鉴定报告采取的结算依据符合合同的约定，对华**司的主张不予采纳。关于工程造价，针对华**司提出的超运距费问题，鉴定单位答复认为华**司向业主投标时泥浆外运运距按4公里计算，考虑双方约定按实结算，而现场实际运距应为10公里以上，故鉴定报告按曙**司自报运距8公里计算。原审认为，鉴定单位根据实际运距情况采取的计价方式并无不当，对华**司的异议，不予采纳。华**司对鉴定报告按定额计算水电费332454元提出异议，认为其实际支付水电费49万余元，但华**司未提供其实际支付49万余元水电费的证据，故对华**司该项异议亦不予采纳。关于图纸会审纪要第8条的造价，双方提供的桩基工程图纸会审纪要内容存在差异，鉴定报告认为尚需取证后确定归属。原审根据曙**司的申请向工程监理公司进行了调查取证，工程监理项目部出具了《情况说明》及001号签证单，双方对《情况说明》及签证单的真实性均无异议。根据《情况说明》反映的情况，图纸会审纪要第8条经与业主商量确定，整个现场的塘渣回填量，针对总包统一考虑签证，具体签证量见签证001号签证单内容，因此，正式的图纸会审记录中已无第8条内容，回填的塘渣总分包如何划分结算由总分包自己确定。据此，整个现场的塘渣回填由总包单位统一考虑，图纸会审纪要第8条的工程量包含在001号签证单内，双方之间的结算自行确定，曙**司提出双方之间结算应以图纸会审纪要第8条内容为准，理由成立，予以采纳。综上，原审法院认为，鉴定结论采用的结算依据符合合同约定，该鉴定结论应予采信。鉴定结论对工程结算造价已按合同约定进行了下浮，根据鉴定结论，曙**司施工的工程结算造价合计为15408188元。

二、关于付款条件是否具备。曙**司认为，合同对付款时间没有明确的约定，属约定不明，现工程已竣工验收，华**司应支付工程款。华**司认为，工程经验收合格，但合同约定工程质量验收以质监站评定为准。合同对具体的付款时间没有明确约定，根据合同第四条约定“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”，付款时间应当在华**司与业主结算之后，根据工程质量保修合同书，结算时要扣除工程结算造价5%的保修金，目前付款条件尚不具备。合同约定履约保证金在第三个月工程款中扣除，履约保证金在华**司收到业主返还的第一笔履约保证金后退还给曙**司，现返还时间也没有到。曙**司反驳认为，合同虽约定履约保证金在工程款中扣除，但实际上没有履行过，曙**司诉请的工程款中不包含履约保证金。原审认为，合同对付款时间有明确约定的，应按照合同约定履行，没有明确约定或约定不明的，施工单位有权在工程竣工以后要求支付工程款。根据曙**司提供的竣工验收记录，结合双方在庭审中的陈述，曙**司施工的桩基工程已通过竣工验收，并向质监站进行了备案。在合同未明确约定付款时间的情况下，曙**司在竣工验收后要求对工程款进行结算并支付工程款，符合法律规定。华**司辩称其未收到曙**司的结算书，但根据双方提供的结算往来函件，华**司曾委托第三方对涉案工程结算进行核对，后双方最终未能就结算造价达成一致，故曙**司此前应已将结算资料交由华**司审核。关于履约保证金及工程保修金问题，根据合同约定，履约保证金在第三个月应付工程款中予以扣除，但华**司未能提供具体的抵扣依据，双方确认已付工程款9153600元，也未包含以抵扣履约保证金形式支付的150万元工程款，故对华**司的主张，不予采纳；但华**司主张工程结算时应扣除5%的保修金，理由成立，曙**司辩称桩基工程不存在保修，不需要扣除保修金，缺乏事实和法律依据，不予采纳。

一审法院认为

综上，原审法院认为，双方之间签订的《鄞州工商商贸大楼桩基工程分包施工合同》系双方真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人均具有约束力。现曙**司已按合同约定完成工程施工并通过竣工验收，其诉请华**司支付工程款，理由成立，应予以支持。工程结算款数额按鉴定结论确定，对曙**司诉请超出部分不予支持。在工程竣工后，双方因结算发生争议，华**司未及时支付工程余款，曙**司要求华**司支付逾期付款利息，符合法律规定，予以支持；但曙**司诉请的利息自2005年10月12日开始计算不当，根据曙**司提供的三份结算书，利息可从最后一份结算书日期即2006年1月12日开始计算。华**司辩称双方的工程款结算应当以华**司与业主之间的结算为准，付款条件尚不具备，缺乏事实和法律依据，不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，于2008年5月10日作出判决：一、华**司于判决生效之日起十日内支付曙**司工程款5151724.6元，并支付曙**司逾期付款利息（利息本金以5151724.6元计算，按中**银行同期贷款基准利率自2006年1月12日起计至判决生效之日止）。二、驳回其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74492元，由曙**司负担25636元，华**司负担48856元；鉴定费104180元，由曙**司负担35853元，华**司负担68327元；财产保全费5000元，由曙**司负担1721元，华**司负担3279元。

华**司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法驳回曙**司的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。具体理由如下：一、工程款数额的确定应当以华**司与业主方结算结果为准，而不应以审价部门出具的鉴定报告为准。双方签订的桩基工程分包合同第四条明确规定，涉及相关结算按华**司与业主签订的合同条款和结算依据为准，对此，工程款数额的确认应当以合同约定为准。虽然该条款中又有“按实调整”的文字，但在庭审中华**司多次作出了说明：第一、为了便于上报工程月进度，从而便于拨付月进度款；第二、华**司与曙**司的结算小于其与业主的结算时，应当以实际结算为准，也就是说分包合同的工程款应当小于或等于总包合同中此部分的工程款，因此，本案工程款的结算应以华**司与业主的结算结果为准。二、工程款尚未到支付的时间，应当驳回曙**司的诉讼请求。1、履约保证金150万元未到支付时间。按分包合同规定履约保证金在应付工程款中扣除，曙**司不另行支付，华**司已经在应付工程款中予以扣除，此保证金未到合同约定的支付时间。原判认为华**司未开具收据而否认已经扣除保证金的事实，没有法律依据。2、根据分包合同第四条规定，双方结算以“华**司与业主的结算依据和合同条款为准”，华**司与业主签订的总包合同中对工程款的结算及支付时间约定的非常明确，即便分包合同对工程款的支付期限未作规定，按分包合同的规定应当以总包合同为准。因此，本案工程价款的支付条件未成就，应当驳回曙**司要求支付工程款的诉请。三、即使是以鉴定为准，鉴定报告也存在瑕疵。1、鉴定报告对泥浆运距的认定有瑕疵。根据浙江省03定额的规定，泥浆的处置地点应当得到发包方的确认，但曙**司没有提供任何证据证明，鉴定机构就按经验确认为“8公里”，而华**司与业主确认的运距为“4公里”，两者相差了60余万元。2、对图纸会审第8条造价为148613元的认定有误。首先，曙**司没有任何证据表明该第8条中的工程由其施工。其次，即使是曙**司施工，按宁波市有关文明施工的要求，这是开工的必要条件。再次，按曙**司提供的证据，即使由其施工，此工作要计入工程量也要“总分包自己确定”，在未确定的情况下，不应当计入工程量。综上，双方的工程价款应当按华**司与业主的结算数额为准，工程价款支付时间未成就，请求二审法院依法支持其上诉请求。

被上诉人辩称

曙**司辩称：原审法院认定事实清楚，法律适用正确。其一，关于工程款的结算问题，合同4.1.1条约定“单价确定，工程桩钻孔*、围护桩、钻孔*、搅拌桩结算计算依据套用《浙江省建设工程预算定额（2003版）》，材料信息价格参考《宁波市建设工程造价信息》（鄞州区）2005年第5期，结算时以2005年5第5期为基础，若工程施工同期《宁波市工程建设信息价》（鄞州区）的平均价上涨或下降超过5%（不含5%）以上的价格差（指信息价之间）按实调整；涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”，该条款详细约定了结算的依据和标准，最后一句“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”只是针对有遗漏内容，或对双方未约定项目，确定了结算依据，并不是华**司认为的是以甲方与丙方的结算结果作为标准，华**司将结算依据与结算结果相混淆，不符合合同约定，也不符合事实。其二，关于工程款的支付时间问题。由于合同中未明确约定工程竣工后的工程款支付时间，属于双方约定不明，曙**司主张以工程竣工之日始华**司应支付工程余款，但一审判决以递交决算报告之日为付款时间，曙**司表示认可。其三，关于履约保证金问题。合同约定履约保证金为150万元在甲方支付乙方第三个月工程款中扣除”，但该条款并未实际履行，在合同履行过程中华**司没有向曙**司提出扣除保证金要求，也没有开具相应的履约保证金发票，既然没有实际履行，当然不存在履约保证金的支付时间问题。其四，关于鉴定报告的问题。华**司在一审中以其与业主的约定和结算结果作为制约曙**司的唯一依据，这一认识忽视了基本的法律公平原则。曙**司以自身合法权益怎能凭华**司与业主的私下约定来决定，本案中华**司所称的制约曙**司的权利实际上都是华**司的法律义务。因此，曙**司依法提出工程款结算及司法鉴定的要求完全合法，鉴定内容也基本反映了实际情况，符合有关计价规定，一审法院应予认定正确。综上，华**司提出的上诉理由不符合事实和法律，应当驳回华**司的上诉请求。

本院查明

经审理查明，双方当事人对原审法院认定的事实部分均没有异议，本院予以确认。

二审期间，曙光公司应本院要求提交下列证据，1、曙光公司与宁波新**有限公司签订的泥浆处置合同；2、结算支付凭证；3、浙江省建筑工程预算定额（2003版）“关于工程土方、泥浆场外运输费、处置费如何计算”问题解答；证明泥浆外运费用是按照宁波市环卫部门规定的价格计取，与审计部门审计的基本一致，并已支付了部分泥浆外运费用70万元。华**质证认为上述证据不属于新证据的范畴，并对其真实性有异议。

本院认为

本院经审查认为，华**司虽然对上述证据的真实性提出异议，但其未提供相反的证据予以证实，故对证据的真实性应予以认定。

根据双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、工程结算造价的计算依据；二、工程价款支付条件是否成就；三、工程履约保证金是否已扣除；四、鉴定报告计取泥浆外运费及塘渣回填款能否计取的问题。

关于争议焦**，华**司认为，分包合同第四条规定涉及相关结算按华**司与业主签订的合同条款和结算依据为准；从该条文理解，双方已明确工程结算造价应以华**司与业主的结算为准。曙光公司认为，涉案工程结算计价双方在合同第四条已有明确规定，涉及相关结算按华**司与业主签订的合同条款和结算依据为准的规定，只是针对有遗漏内容或对双方未固定项目而确定的结算依据，并不是以华**司与业主的结算结果作为标准。本院认为，双方当事人签订的桩基工程分包合同主体适格，内容合法，原审法院确认有效正确。从合同约定的条款内容来看，双方就案涉工程结算计价依据、材料信息价的调整、工程结算总价的下浮都作出了明确的规定，该规定对双方当事人均具有约束力，应当作为双方结算工程造价的依据。虽然双方在该条款中又规定“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”之事项，但该内容并不能推翻双方就工程结算单价所作出的约定，也不能就此证实双方的工程结算应以华**司与业主、之间的结算造价为准，因此，华**司提出的该条上诉主张，依据不足。

关于争议焦点二，华**司认为，分包合同对具体的付款时间没有明确规定，但工程价款的结算应以华**司与业主的结算为准，且分包合同没有约定的事项应参照总包合同，因此，案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，曙光公司要求支付工程款的条件未成就。曙光公司认为，由于双方在合同中未约定工程款支付的时间，属双方约定不明，但华**司并不能举证证明其可以不支付工程款的依据，且案涉桩基工程业已竣工，华**司理应支付工程款，因此，本案工程款支付条件已成就。本院认为，曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华**司提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。

关于争议焦**，华**司认为，由于分包合同规定，履约保证金在应付工程款中扣除，曙**司不再另行支付。因此，华**司已在应付工程款予以了扣除，但原审法院以华**司未开具收据而否认已扣履行保证金没有事实和法律依据。曙**司认为，分包合同约定履行保证金在应付工程款中扣除，但该条款在合同履行过程中并未实际履行，因此，不存在履约保证金的支付时间问题。本院认为，根据分包合同规定，案涉履约保证金150万元在应付工程款中扣除，但华**司在合同履行期间并未予以扣除，双方在原审期间确认已付工程款为9153600元，且华**司也未能举证证明已实际扣除了履约保证金150万元的相关依据。从上述事实来看，双方虽在合同中约定了履约保证金之条款，但并未实际履行，因此，华**司提出履约保证金已在应付工程款中扣除的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦点四，华**司主张泥浆外运运距应按其与业主投标报价为4公里计算，但华**司并未提供相关证据。鉴定单位经鉴定现场实际运距应为10公里以上，最终鉴定报告按曙**司自报运距8公里计算，对此，原判予以采纳并无不妥。关于塘渣回填款问题，因双方对桩基工程图纸会审纪要存在差异，原审法院依据申请向工程监理公司进行调查取证，工程监理公司出具了情况说明及001号鉴证单。根据上述证据载明，图纸会审纪要第8条经与业主商量确定，整个现场的塘渣回填量，针对总包统一考虑签证，具体签证量见001号签证单内容，因此，正式的图纸会审纪录中已无第八条内容，回填的塘渣总分包如何划分结算由其自己确定。从上述内容来看，原审法院认定整个现场的塘渣回填由总包单位统一考虑，图纸会审纪要第8条的工程量包含在001号签证单内，双方就塘渣回填的工程结算由其自行确定正确。且曙**司提供的图纸会审纪要业经华**司、监理公司等单位签字盖章确认，对双方当事人均具有约束力，因此，图纸会审纪要所涉的塘渣回填部分应属曙**司施工范围，该工程量应计入案涉工程造价。

综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华**司提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74492元，由华**司负担。

裁判日期

二〇〇八年八月二十日