浙江省**责任公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司（以下简称云**司）与被上诉人浙江省**责任公司（以下简称建**团）建设工程施工合同纠纷一案，衢州**民法院于2008年8月21日作出（2008）衢中民一初字第13号民事判决。云**司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2008年10月29日立案受理后，依法组成合议庭于同年12月16日公开开庭审理了本案，云**司的委托代理人何**，建**团的委托代理人王**、杨**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：

2006年6月，云**司将中药材加工生产线工程进行公开招标，建**团参加招标并中标。同月14日，建**团向云**司交纳履约保证金100万元。同月16日，建**团与云**司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称为云**司中药材生产加工线；承包范围是土建和水电施工图（编号J2006A005）中的全部内容；工期210天，开工日期2006年6月16日，竣工日期2007年7月12日；合同价款1270万元；工程款支付方式为无预付款，仓库综合楼（GSP库、仓储配套房、营业大厅）交付使用，生产办公楼综合楼一层封顶付合同价款400万元，生产办公综合楼竣工验收后付合同价款500万元，余款扣除5%质保金后90天内付清，质保金全部工程验收使用后一年内付50％，余款保修期满后付清（不含设计文件规定的该工程合理使用年限的工程项目）；质量保修期因保修项目的不同分别为一年至五年等事项。同时，合同还约定了王**为监理工程师及王**为项目经理。合同签订后，建**团按约组织施工。2006年12月12日，建**团因云**司及黄*未按约支付相应工程款项，遂以云**司及黄*为被告，向衢州**民法院提起诉讼，要求与云**司、黄*解除《建设工程施工合同》，并由云**司、黄*支付工程款项及赔偿停工损失等。2007年2月15日，云**司支付建**团工程款200万元。2月25日，建**团、云**司签订《补充协议书》，对付款方式、工期、停工损失、违约责任等作了相应约定。其中，《补充协议书》第三条约定，工期停工期间的损失由建**团清算并申报监理审核；第四条约定，云**司、建**团要严格按照本协议履行，如有违约，违约方按工程总价的1‰／天支付违约金给对方到本协议履行之日，并赔偿相应损失。同时，《补充协议书》约定，自协议签订后三日内双方到法院进行调解。2007年3月1日，建**团、云**司、黄*在衢州**民法院的主持下达成调解协议，衢州**民法院作出了（2007）衢中民一初字第3号民事调解书，该民事调解书的主要内容是：一、建**团与云**司继续履行2006年6月16日签订的《建设工程施工合同》；二、云**司在建**团所承包的工程恢复施工后一周内支付工程款100万元，仓库综合楼经质量监督站工程终验合格后一周内支付工程款100万元，生产办公楼主体结顶后一周内支付工程款300万元，合同工程量全部完成后支付工程款300万元，生产办公楼竣工验收合格后三个月内支付工程款至合同总价款的95%，余款按合同约定履行；三、建**团停工期间的损失及利息损失由监理审核后双方另行协商解决。2007年5月9日，生产办公楼主体工程结顶。8月31日，案涉工程通过初步验收。同年10月18日，经浙江华**责任公司（以下简称华**司）审核建**团停工损失为414016元。10月31日，案涉工程通过竣工综合验收。同年12月29日，云**司法定代表人黄*、建**团项目经理王**、监理工程师王**经协商并签订协议书，确定工程总造价为1325万元，后监理单位华**司在协议书上加盖公章，建**团加盖“浙江省建**团第五建设公司第一项目管理公司”公章。2008年3月26日，建**团依据（2007）衢中民一初字第3号民事调解书向衢州**民法院提出执行申请。5月9日，衢州**民法院作出（2008）衢中执字第33号民事裁定书，认为（2007）衢中民一初字第3号民事调解书系云**司、建**团对是否继续履行《建设工程施工合同》进行的确认，而对云**司、建**团之间的给付内容没有明确，故驳回建**团的执行申请。至2008年3月26日止，云**司先后向建**团支付了工程款725万元，并返还建**团履约保证金31.75万元。

一审法院认为

建**团于2008年3月19日诉至原审法院，请求判令云**司：1、返还履约保证金682500元；2、支付工程款600万元（该款项具有优先受偿权），停工损失414016元，违约金3975000元（自2007年5月17日起，计算至2008年3月17日止，之后的违约金计算至判决生效之日）。

原审法院认为，建**团通过招投标的方式取得云**司的中药材加工生产线工程的承建资格，建**团、云**司签订的《建设工程施工合同》，系建**团、云**司的真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。履约过程中，建**团与云**司、黄*为工程款支付等产生纠纷并引起诉讼，后双方签订的《补充协议书》对付款方式、工期、停工损失、违约责任等事项作了约定，该补充协议是经建**团、云**司协商一致后对《建设工程施工合同》的相应内容所作的变更或补充，该补充协议合法有效。建**团、云**司在衢州**民法院的主持下达成调解协议，衢州**民法院依法作出（2007）衢中民一初字第3号民事调解书，该民事调解书是生效法律文书，建**团、云**司应按该民事调解书内容履行相应义务。现案涉工程已于2007年10月31日通过竣工验收并交付使用，云**司作为发包人应按约履行支付工程款的义务。本案的争议焦点之一是案涉工程造价是否经双方结算。工程完工交付后，建**团的项目经理王国正与云**司的法定代表人黄*于2007年12月29日对工程总造价进行协商，确定工程总造价为1325万元。该事实有2007年12月29日《协议书》及王**出具的《关于浙江**限公司中药材生产加工线建筑工程项目协议的说明》相佐证。云**司对该协议书不予认可，认为黄*虽为其法定代表人并在协议书上签字，但未经云**司盖章，王国正无权代表建**团签订协议，且协议书中王国正加盖的并非建**团公章，同时王国正将协议书中的“总造价”改为“决算价”。对此，该院认为，法定代表人是法人的代表机关，代表法人行使相应职权，在其职权范围内所为的行为就是法人的行为，其法律后果由法人承担。黄*作为云**司的法定代表人签署了《建设工程施工合同》及相关的《补充协议书》、《协议书》等，该一系列行为均属其正常的职务行为，对云**司具有当然约束力。王国正为建**团的项目经理，在建**团、云**司履约过程中，多次代表建**团签署相关文书，现建**团又以《协议书》为依据向云**司主张工程款，显然建**团对王国正签署《协议书》的行为是认可的。在该《协议书》中，“总造价”与“决算价”的含义相同，均具有工程结算价的意思，字迹是否改动，并不影响对相应内容的理解。云**司对该《协议书》不认可，无正当理由，不予采信。该《协议书》合法有效。案涉工程造价经云**司、建**团结算，工程价款为1325万元。本案争议焦点之二为云**司所欠工程款及未返还的履约保证金数额。本案为建设工程施工合同纠纷，作为发包方的云**司在建**团完成施工建设并交付工程后，应及时履行向建**团支付工程款及返还履约保证金的义务。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”，现云**司主张其已支付工程款759.75万元并返还履约保证金40万元，而建**团只承认云**司支付工程款725万元并返还履约保证金31.75万元，因此，云**司应在建**团未承认的款项范围内承担举证责任，但云**司未向法院提供付款依据，故依法认定云**司支付建**团工程款725万元，并返还履约保证金31.75万元。根据云**司、建**团在（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中确定的“生产办公楼竣工验收合格后三个月内支付工程款至合同总价款的95%，余款按合同约定履行”，云**司应在2008年1月31日前支付工程总价款的95%，即1258.75万元（1325万元×95%）。同时，双方《建设工程施工合同》约定，工程款5％作为质保金在全部工程验收使用后一年内付50%，余款在保修期满后付清。案涉工程于2007年10月31日通过综合竣工验收，至今质量保修期尚未届满，质保金的支付条件未成就。综上，扣除已付工程款725万元，云**司尚欠建**团工程款533.75万元（1325万元×95%－725万元）；扣除返还的履约保证金31.75万元，云**司尚欠建**团履约保证金68.25万元（100万元－31.75万元）。本案的争议焦点之三为停工损失及违约金的数额。云**司、建**团在2007年2月25日的《补充协议书》中约定，工程停工期间的损失由建**团清算并申报监理审核，同时在（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中也明确，建**团停工期间的损失及利息损失经监理审核后双方另行协商解决。因此，建**团、云**司已通过协议将停工期间损失的审核权交由监理方行使，云**司提出监理方无权签署停工报告及审核停工损失的意见，不能成立，建**团的停工损失应按华**司审核的414016元计算。关于违约金数额的问题，《补充协议书》第四条约定，建**团、云**司如有违约，违约方按工程总价的1‰／天支付违约金给对方到本协议履行之日，并赔偿相应损失。云**司未按约履行支付工程款的义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。建**团主张云**司应按《补充协议书》约定的方式承担违约责任，即因未在生产办公楼主体结顶后一周内（即2007年5月16日）支付工程款300万元，应自2007年5月17日起计付违约金（以工程总价的1325万元为基数，按1‰／天的标准计算至判决生效之日），对此，该院认为，建**团主张的违约金至诉前约400万元，而本案应付工程款为533.75万元，违约金数额接近应付款，明显过高，应予适当调整。本案建**团、云**司约定的违约金属逾期付款违约金，以从违约方应当支付相应工程款时计算至判决确定的履行之日止更为合理。根据（2007）衢中民一初字第3号民事调解书对双方约定内容的确认，云**司应至生产办公楼主体结顶后一周（即2007年5月16日）时止共应向建**团支付工程款700万元；在合同工程量全部完成（即通过初步竣工验收，时间为2007年8月31日）后应支付工程款300万元，但云**司仅支付了该期款项中的25万元，尚有275万元逾期未付，相应违约金应自2007年9月1日起计算至判决确定的履行之日止，即275万元×1‰／天×天数（自2007年9月1日起计算至判决确定的履行之日止）；云**司在生产办公楼竣工验收合格后三个月内（即2008年1月31日前）支付工程款至合同总价款的95％，该期云**司应付工程款258.75万元（即1325万元×95%－725万元－275万元），相应违约金应自2008年2月1日起计算至判决确定的履行之日止，即258.75万元×1‰／天×天数（自2008年2月1日起计算至判决确定的履行之日止）。本案的争议焦点之四为建**团对云**司所欠工程款是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，本案云**司中药材加工生产线不属于公益建筑工程，依其性质可以折价或拍卖。同时，最**法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2006）16号第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。”，案涉工程于2007年10月31日竣工，至起诉之日未超过6个月，故建**团就承建的云**司中药材加工生产线工程享有工程价款优先受偿权。综上，建**团要求云**司返还履约保证金、支付工程款、赔偿停工损失及支付违约金和主张工程款优先受偿权的诉讼请求，对其合理部分，予以支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一、二款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、云**司返还建**团履约保证金682500元；二、云**司支付建**团工程款余款5337500元（在此工程款范围内建**团对所承建的云**司中药材生产加工线工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权）；三、云**司赔偿建**团停工损失414016元；四、云**司支付建**团违约金（按每日千分之一的标准计算；其中：以275万元为基数，自2007年9月1日起计算至判决确定的履行之日止；以258.75万元为基数，自2008年2月1日起计算至判决确定的履行之日止）；五、驳回建**团的其他诉讼请求。上述一、二、三、四项均限云**司在判决生效之日起十日内履行完毕。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88229元，由建**团负担15000元，由云**司负担73229元。

上诉人诉称

宣判后，云**司上诉称：1、原判决事实不清，证据采信错误。原审判决据以认定案涉工程造价为1325万元的《协议书》已被建**团擅自将“总造价”修改为“决算价”，二者的含义完全不同，决算价包括扣除工期延误、质量瑕疵后的最后支付价格，二者发生时间也不同，总造价在前，决算价在后。故《协议书》的真实性有重大瑕疵，不能作为认定工程造价的依据。工程造价应按云**司委托的有审价资格的第三方审计为准，即11358878元。2、云**司已支付了工程款787.75万元。31.75万元的民工工资保障金应认定为已付工程款，而非返还履约保证金。由于案涉工程存在诸多漏项，经设计院、监理、质监站一致要求建**团委托有资质的设计单位出具设计方案，并整改完毕，云**司于2008年5月22日向建**团寄交《工程质量检查报告》，但建**团未予回复，且建**团拖延工期严重，故履约保证金不应予以返还。3、至于停工损失，由于云**司、建**团签订《补充协议书》时，仓库综合楼没有竣工验收，根据双方《建设施工合同》的约定，没有符合双方约定的付款条件，故建**团在（2007）衢中民一初字第3号案件的诉讼是错误的，且根据（2007）衢中民一初字第3号民事调解书的确认，停工损失经监理审核后，还需双方协商解决。另外，监理审核的停工损失中，包含了（2007）衢中民一初字第3号民事调解书已确定由建**团负担的案件受理费58816元是错误的。再次，即使存在停工损失，也已经包含在《协议书》约定的1325万元工程总造价中，建**团不应另外提出诉请。4、由于案涉工程存在诸多漏项，且质量存在问题，按照《补充协议书》约定的原合同内的工作量全部完成一周内云**司支付300万元，工程竣工验收合格后三个月内支付至合同总价的95％，支付工程款的条件尚不具备。且由于双方一直没有结算，案涉工程的总造价不明确，故云**司无法支付工程款。5、由于案涉工程存在质量问题，且建**团一直没有开具工程发票，故建**团不应享有本案工程的优先受偿权。请求二审法院撤销原审判决，驳回建**团的诉讼请求，判令本案的一、二审诉讼费用由建**团承担。

被上诉人辩称

被上**集团在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院庭审中辩称：案涉工程造价已经双方确认为1325万元，《协议书》中“总造价”和“决算价”的更改，没有实际意义，都是工程中不规范的用语，《协议书》是真实有效的，云**司持有的《协议书》也更改过，请云**司出示其持有的《协议书》给法庭。原审法院已责令云**司提供账本核对已付工程款，云**司怠于提供，已放弃了其的权利，原判决对已付工程款的认定是正确的。关于停工损失，双方在（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中已明确由监理审核认定，故华**司审核的数字应认定为云**司确认的。关于延期支付工程款的违约金，原审法院是严格按照双方的《补充协议书》审查后认定的，事实上，原审法院已将违约金数额降低。案涉工程已交付一年多，质量是合格的，没有开具发票是因为云**司没有支付工程款。建**团应享有案涉工程的优先受偿权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，云**司提出以下证据材料：

1、2006年7月7日，王国正出具的金额为31.75万元的收条一份。

2、2007年2月15日，金额为200万元，收款人为建工**设公司的中**银行业务委托书回单一份。

3、2007年3月12日，金额为100万元，收款人为建工**设公司的中**银行业务委托书回单一份。

4、2007年4月30日，王国正出具的金额为15万元的收条一份。

5、2007年5月25日，金额为40万元，收款人为王**的中**银行进帐单回单一份。

6、2007年6月4日，金额为150万元，收款人为建**团的中**银行进帐单回单一份。

7、2007年6月6日，金额为50万元，收款人为建**团的中**行进帐单回单一份。

8、2007年6月19日，顾**出具的金额为1万元的收条一份。

9、王**出具的金额为30万元的收条一份。

10、2007年6月29日，王国正出具的金额为50万元的收条一份。

11、2007年8月6日中**银行无折存款回单，户名为王国正，金额为28万元，摘要为转账存款。

12、2007年8月17日，顾**出具的金额为5万元的收条一份。

13、2008年1月3日，王国正出具的收条一份，记载收到汇票贰份，金额合计85万元。

14、2008年3月20日，中**银行存款凭条一份，户名为王国正，金额为2万元。

证1-14，拟证明云**司已向建**团支付工程款7877500元。

15、国内特快专递邮件详情单一份，拟证明2008年5月22日，云**司向建**团寄送了《工程质量检查报告》。

16、（2007）衢中民一初字第3号民事调解书，拟证明2006年底建**团起诉云**司，要求赔偿停工损失为251046元。

建**团质证认为，以上证据材料均不是二审程序的新证据。同时发表意见认为，对证1-7，证10-14均无异议。对证8认为是顾**私下给云**司施工的工程款，不能认定为建**团已收工程款，对证9认为与证11及云**司另外给付的2万元现金是重复的，云**司故意将王国正写的收条撕去日期，该收条的出具日期应该是2007年8月6日，而不是黄*写的2007年6月29日。对证15认为《工程质量检查报告》几个字是后面加上的，建**团没有收到上述报告。对证16的真实性无异议，但认为起诉时建**团的诉讼请求中的停工损失仅计算至起诉之日，后华**司重新审核了停工的日期和天数。

本院认为

本院审核认为，上述证2-7、证9-13，因建**团对云**司证据显示的付款事实在一审中即无异议，无须再作为二审新证据认定，故与本案的待证事实不具有关联性，依法不作为认定本案事实的证据采信。证15，由于云**司二审中明确提出本案涉及的工程质量问题，由其另行起诉处理，故案涉工程的质量问题已不属于本案的审理范围，依法不作为本案证据认定。证16的真实性双方无异议，但据此并不能证明云**司主张的停工损失金额的争议事实。证1，从收条的记载内容看，系建**团认可收到该31.75万元用于民工工资保障，并未明确是返还履约保证金，故证1可证明建**团收到31.75万元工程款的事实。证8的真实性因建**团无异议，故予以确认，可证明顾**收取云**司的1万元工程款的事实。证14，可认定建**团于2008年3月20日收到云**司工程款2万元的事实。

2008年11月17日，云**司向本院提出书面申请，要求对《协议书》文本上“决算价”和“总造价”的笔迹进行鉴定，并要求对案涉工程的质量进行鉴定。本院审查认为，《协议书》系由王**执笔书写，并由王国正将“总造价”修改为“决算价”，双方当事人对上述事实无争议，因此没有进行字迹鉴定的必要。同时，由于云**司在本院庭审中已明确表示本案涉及的工期延误及工程质量争议，其将另行起诉解决，故案涉工程的工期、质量问题均不在本案的审查范围之内。鉴此，本院决定对云**司提出的上述申请不予准许。

本院经审核当事人在一、二审程序中提出的书证以及所作陈述内容，对原判决除云**司返还建**团履约保证金31.75万元及支付建**团工程款共计725万元外的其他事实予以确认。同时，还认定事实如下：云**司先后支付建**团的工程款合计为759.75万元，其中包括2006年7月7日支付的用于民工工资保障的31.75万元，2007年6月19日支付给顾**的1万元，2008年3月20日，通过中**银行存入王国正账户的2万元。2007年10月18日，经华**司审核，建**团停工损失为414016元，其中包括了建**团在（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中负担的案件受理费58816元。

本院认为，本案二审当事人的争议焦点是：1、案涉工程的总造价是否已经云**司、建**团确认，还是尚需经过司法鉴定的程序予以确定。2、云**司所欠建**团工程款和履约保证金的处理问题。3、建**团停工损失的确定。4、云**司给付工程款上是否迟延，应否承担违约责任。5、建**团在云**司所欠工程款范围内是否对案涉工程享有优先受偿权。依据现行法律的相关规定，结合已查证的相关事实，本院分析认定如下：1、关于案涉工程的总造价确定。证据显示，2007年12月29日的《协议书》由黄*、王**及华**司的王**共同签署，其中对案涉工程总造价为1325万元的记载明确表述为“经业主、施工、监理三方根据实际工作量的增减后的具体情况，本着互惠互利、友好协商，一致同意最终按壹仟叁佰贰拾伍万元作为该工程的总造价，特立此据，以备共守”。对此本院分析认为，首先该《协议书》明确了工程量存在增减的情况；其次，该《协议书》明确工程总造价的具体数额是经过云**司、建**团的自愿协商，并经监理单位华**司确认后最终确定；再次，案涉工程于2007年10月31日通过竣工验收，依据合同通用条款第33条关于“工程竣工验收报告经发包人认可后的28天内，承包人向发包人递交工程竣工结算报告及完整的结算资料”的约定，同时考虑云**司、建**团、华**司已经确定工程总造价的具体数额的事实，应该认为建**团已将案涉工程的决算资料提交给云**司。虽然王**将《协议书》中的“总造价”更改为“决算价”，但因“总造价”和“决算价”在含义上并无实质上的差异，均为建筑行业的习惯用语，故而，该更改并不影响《协议书》的效力。即使按照云**司所称的未更改前的表述，即“总造价”而非“决算价”，案涉工程的总造价也是确定为1325万元。云**司还主张《协议书》没有加盖其公司公章，应认定为无效，本院认为，黄*是云**司的法定代表人，法定代表人是企业法人的代表机关，代表企业法人行使相应职权，在其职权范围内所为的行为就是企业法人的行为，其法律后果应由企业法人承担，云**司的该上诉理由也不能成立。据此，案涉工程的总造价应当根据《协议书》确定为1325万元。2、关于云**司所欠建**团的工程款和履约保证金的认定处理问题。本案诉讼中，就云**司已支付建**团的款项，双方对以下三个问题存有争议，即2006年7月7日王**收取31.75万元的款项性质是云**司返还履约保证金还是支付工程款，2007年6月19日顾**收取云**司的1万元应否认定为云**司已给付建**团的工程款，以及2007年8月6日云**司存入王**账户的28万元是否已包含于证9即王**出具的金额为30万元的收条中，本院逐一分述如下。（1）从王**于2006年7月7日出具的收条所记载内容看，仅是建**团认可收到该31.75万元用于民工工资保障，并未明确该款项的性质是返还履约保证金，故而，该31.75万元应认定为云**司支付建**团的工程款。（2）顾**系建**团为承建案涉工程雇佣的水电工，曾经代表建**团收取了5万元的材料款，事后建**团也予以认可，现建**团主张顾**于2007年6月19日收取的1万元系顾**承接云**司案外工程，云**司为此所付的款项，此辩称并无证据支持，依法不予采信，该1万元应认定为云**司为案涉工程支付建**团的工程款。（3）本案中，王**就云**司付款出具的其他收条均载有落款日期，仅建**团辩称的争议的30万元的收条，在云**司提交的证据材料上没有显示日期。同时，云**司于一审时主张其共计支付给建**团工程款759.75万元，二审中又主张其已付工程款的数额为787.75万元，前后不同，主张的差额为28万元。结合《建设工程施工合同》约定建**团仅承认汇入建**团于衢州市衢化支行账户的款项，对其他款项有权不予认可的约定，建**团辩称在收到云**司转账存入王**账户内的28万元款项后，与另外的2万元现金合计30万元，为此向云**司出具了收条，故王**出具的30万元的收条中已包含该28万元的理由，符合常理，本院予以采信。综上，云**司已付建**团的工程款，应按照云**司于一审中的自认确定为759.75万元。依据双方在《补充协议书》及（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中的约定，云**司应于2008年1月31日前支付工程总价款的95%，即1258.75万元（1325万元×95%），故云**司尚欠建**团499万元（1258.75-759.75万元）的工程款，应予支付。关于履约保证金是否在本案中应予以返还的问题，本院审查认为，由于云**司二审中已明确提出案涉工程的工期延误和质量问题由其另行主张，故而，上述争议问题已不在本案审查范围之内，鉴于建**团承建的工程施工完毕，已交付使用的事实，云**司对已收取的履约保证金100万元应予返还。3、关于建**团停工损失的确定。经审查，双方在（2007）衢中民一初字第3号案件调解时已经明确建**团的停工损失由监理审核确定，虽民事调解书又记载为“双方另行协商解决”，但双方《补充协议书》中明确是由建**团清算并报监理审核，而没有“双方另行协商解决”的记载，故可认定云**司已认可建**团停工损失的事实存在，并经双方一致同意将停工损失金额的审核权交由监理公司行使，故监理公司于2007年10月18日对此作出的审核报告，应作为认定该项事实的有效证据采信。但因该审核报告将（2007）衢中民一初字第3号民事调解书中由建**团负担的案件受理费58816元作为停工损失予以计算，明显超越了云**司在《补充协议书》中对监理公司的授权，该58816元应从中扣除，建**团的停工损失认定为355200元，云**司应予偿付。至于《协议书》记载的工程总造价中是否包含了停工损失问题，本院分析认为，根据《协议书》记载的内容，其中仅提及到工程量增减的情况，并未提及停工损失，故无证据证实建**团的停工损失已包含于《协议书》载明的工程总造价1325万元之中。4、关于云**司履约瑕疵的认定。本院认为，根据《补充协议书》及（2007）衢中民一初字第3号民事调解书关于工程进度款支付的约定，云**司至生产办公楼主体结顶后一周（即2007年5月16日）时止应共计向建**团支付工程款700万元，该款项云**司已陆续支付完毕；在合同工程量全部完成（即通过初步竣工验收，时间为2007年8月31日）后应支付工程款300万元，但云**司仅支付了该期款项中的59.75万元，尚有240.25万元逾期未付，相应违约金应自2007年9月1日起计算至判决确定的履行之日，即240.25万元×1‰／天×天数（自2007年9月1日起计算至判决确定的履行之日止）；云**司在生产办公楼竣工验收合格后三个月内（即2008年1月31日前）应支付工程款至合同总价款的95％，该期云**司应付工程款为258.75万元（即1325万元×95%－700万元－300万元），相应违约金应自2008年2月1日期计算至判决确定的履行之日，即258.75万元×1‰／天×天数（自2008年2月1日起计算至判决确定的履行之日止）。云**司上诉还提出约定的违约金过高，请求本院予以调整，本院审查认为，原审已就违约金过高部分作了一定的调整，其中已考虑了云**司的权益，本院二审不宜再作变动。5、关于建**团在云**司所欠工程款范围内是否对案涉工程享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建**团没有开具案涉工程的发票，并不影响建**团依法应享有的优先受偿权。云**司关于优先受偿权提出的上诉理由，无相应法律依据，本院不予采信。

综上，本院认为，上诉人云**司的上诉理由部分成立，予以支持。原判决部分事实不清，实体处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持衢州**民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决第五项。

二、变更衢州**民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决第一项为云海公司应于本判决送达之日起十日内返还建**团履约保证金100万元。

三、变更衢州**民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决第二项为云**司应于本判决送达之日起十日内支付建**团工程余款499万元（在此工程款范围内建**团对所承建的云**司中药材生产加工线工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权）。

四、变更衢州**民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决第三项为云海公司应于本判决送达之日起十日内赔偿建**团停工损失355200元。

五、变更衢州**民法院（2008）衢中民一初字第13号民事判决第四项为云海公司应于本判决送达之日起十日内偿付建**团违约金（按每日千分之一的标准计算；其中：以240.25万元为基数，自2007年9月1日起计算至判决确定的给付之日止；以258.75万元为基数，自2008年2月1日起计算至判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费88229元，由云**司负担55363元，建**团负担32866元。二审案件受理费61539元，由云**司负担60168元，建**团负担1371元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年十二月十九日