天台**有限公司与南京市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人天台**有限公司与上诉人南京市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，台州**民法院于2008年5月29日作出（2005）台民一初字第36号民事判决，天台**有限公司、南京市**有限公司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院于2008年8月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，认定以下事实：

2003年10月6日，天台**有限公司（以下简称赤**公司）作为发包人与南京市**有限公司（以下简称南**公司）作为承包人就天台赤城宾馆一期工程室内装饰工程签订一份建筑装饰工程施工合同，约定：包工包料，合同工程承包造价固定价格为480万元，工期为2003年10月9日至2003年11月23日计55天。双方应及时办理隐患工程和中间工程的检查与验收手续。如发包人不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，承包人可自行验收，发包人应予承认。若发包人要求复验时，承包人应按要求办理复验。若复验合格，发包人承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由承包人承担，但工期可予顺延。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人在接到验收通知三日内组织验收，并办理验收、移交手续。如发包人在规定时间内未能组织验收，须及时通知承包人，另定验收日期。合同签订后，南**公司按约进场施工。同年11月21日，赤**公司、南**公司签订一份补充合同，约定：一、双方以往施工期中（2003年11月21日前），原双方的工程联系单全部作废。二、工程竣工日期为2003年12月5日，现更改为2003年12月20日。如承包人未能按期保质完成任务，拖延一天，每天按2万元计算，由承包方补给发包方，并承担由此造成的一切经济损失及社会责任。2004年1月18日，赤城宾馆开始营业。同年2月4日，赤**公司、南**公司签订整改协议书，主要整改方案针对客房门及门套、部分包间的墙纸及油漆、石材的收边收口、装饰效果的细部处理等。2004年9月，赤**公司诉至天台县人民法院。2005年3月，因案件审理需要，原审法院将该案提审由其自行审理。赤**公司请求判令：一、赤**公司、南**公司所签订的建筑装饰工程施工合同终止。二、南**公司支付给赤**公司工期违约金250万元。三、南**公司赔偿赤**公司因质量原因造成赤**公司的直接经济损失15.14万元。四、南**公司赔偿赤**公司因质量严重缺陷急需返工及赤**公司已部分返工重作费用15.83万元。五、确认南**公司未完成的工作量总计价款为101万元。

一审法院认为

在诉讼过程中，赤**公司以装饰工程存在质量问题需要返工为由申请人民法院进行鉴定，原审法院委托浙江方**有限公司（以下简称方圆公司）对装饰工程质量及需要返工项目进行鉴定，方圆公司作出鉴定结论，认为：（一）存在质量问题需要返工的项目有12项：1、客房和客房走道的墙纸霉变、厨房通道墙纸霉变及脱落。2、少数客房卫生间门边地毯出现浸水变色现象。3、负一楼楼梯地毯边缘无包边、平台无压条、踏步阴角处无卡条。4、负一层木门翘曲变形及木腰线与门套出现离缝。5、客房门、门套、腰线油漆存在色差及地脚线油漆局部皱皮。6、宴会大厅部分墙面乳胶漆基础有开裂及脱皮现象、部分餐厅包厢墙面表面很不平整。7、三号会议室墙面装饰石条脱落。8、多功能厅墙面、二层会议室吊顶及总统包厢吊顶中的饰面被更换为金色壁纸及金粉漆，不符合双方约定要求。9、大堂和点菜厅无框玻璃门地弹簧未使用德国多码地弹簧。10、宴会大厅柱面沙岩前颜色与花纹不一致。11、所有排风系统未安装风管。12、厨房排水系统存在严重渗漏。（二）电气安装工程存在严重安全隐患。由于双方对工程款决算存在争议，原审法院委托台州市**事务所对涉案工程造价进行鉴定，鉴定书记载：1、工程量以赤城宾馆装饰工程竣工图纸为基础，结合现场实物做法确定。2、单价取用南**公司报价清单中的综合单价。3、对新增柜类（原报价中未包含），按实际组价。4、隐蔽工程、地面找平和防水、零星砌体、铝窗翻新、隔墙隔断、混凝土垫层、排水沟、一层鹅卵石、楼梯的灯具及钢架，以及施工过程中的电器线路改造，因依据不明，未计入本次鉴定。赤城宾馆装饰工程鉴定造价为4810178.89元。

赤**公司于2003年10月28日付款96万元，同年12月5日付款50万元，12月11日付款94万元，12月21日付款40万元，12月26日付款30万元，12月31日付款10万元；2004年1月4日付款13万元，同年1月5日付款5万元，3月1日付款1500元，4月8日付款3600元，共向南**公司付款3285100元。

原审法院认为，2003年11月21日赤**公司、南**公司就工期及违约责任进行了约定，该约定系对原工期及违约责任的变更，该约定对双方具有约束力。补充合同约定工程竣工日期为2003年12月20日，而南**公司在2003年2月4日尚在整改之中，由此对南**公司抗辩工程已于2003年12月20日竣工的事实不予认定。南**公司也未提供证据证明2003年12月20日工程已经赤**公司验收竣工的事实，故南**公司工程已逾期完工的事实可以认定。由于南**公司于2004年1月18日开业使用，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。由于南**公司在2004年1月18日开业使用，客观上已实际占有建设工程，故该日期应当作为竣工日期。由此，南**公司逾期从2003年12月21日起计算至2004年1月17日止，共已逾期28天，应承担违约责任56万元。南**公司抗辩逾期付款，但提供的证据只能证明赤**公司付款时间，而不能直接证明赤**公司的应付工程款时间，故其提出的赤**公司构成逾期付款，工期应予顺延的主张，不予支持。从付款结果看，赤**公司已付工程款328.51万元，占工程造价的68.4%。而至工程竣工，赤**公司只需付工程款的70%，双方又未正式办理竣工交付手续，由此，南**公司抗辩赤**公司因逾期付款工期应顺延的抗辩理由，不能成立。赤**公司起诉要求南**公司承担未做项目101万元，既不符合补充合同约定，也没有相应的事实依据，不予支持。由于赤**公司擅自使用，现以质量问题主张权利，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，不予支持。因此，对赤**公司主张的因霉变造成的直接经济损失15.14万元及返工重做工程款15.83万元，不予支持。本案工程赤**公司已实际使用，并非工程无法交付使用，因此，赤**公司主张终止合同履行没有法律依据。工程质量鉴定系赤**公司申请，因其已擅自使用，故相关的鉴定费用由其自行承担。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决：一、由南**公司在判决生效之日起十五日内支付给赤**公司工程逾期违约金56万元。二、驳回赤**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29035元，分别由赤**公司负担18425元，南**公司负担10610元。

上诉人诉称

宣判后，赤**公司上诉称：（一）一审判决认定赤**公司2004年1月18日开业使用，客观上已实际占有建设工程，故该日期应作为竣工日期，不符合本案事实，赤**公司在2004年1月18日只举办了一个简单仪式，且仅仅临时使用餐厅大堂一天时间，之前及之后包括大堂在内的所有场地均为南**公司占有并持续施工至2004年4月21日，此有整改协议书和南**公司编制的宾馆各部分完成施工任务及移交场地的时间表等证据相互印证。一审判决适用最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，认定2004年1月18日为竣工日期，既违背事实，适用法律也不当。直到2004年4月21日前，南**公司还在持续进行施工，并未实际将工程交付给赤**公司，赤**公司也未实际使用。因此，逾期竣工日期为125天，南**公司应向赤**公司支付逾期竣工违约金250万元。（二）赤**公司向法院提出对南**公司未按合同约定的图纸和预算书项目进行施工部分进行鉴定确认的申请，但鉴定机构无正当理由拒绝对该部分进行鉴定。南**公司未按照合同约定的项目范围进行施工，是双方争议的主要焦点之一，查清该部分事实是正确审理及评判本案的客观基础。（三）厨房排水沟及电梯口四周的大理石包面是赤**公司自己施工的，而一审法院认定由南**公司施工，存在偏袒一方当事人的情形。请求二审法院撤销原判，改判：1、南**公司立即支付赤**公司逾期竣工违约金250万元、因工程质量原因造成赤**公司直接经济损失15.14万元、因质量原因需返工修理及合同内赤**公司自做部分费用15.83万元。2、对南**公司未按合同约定的图纸和预算书进行施工的未做项目约101万元予以确认鉴定，由南**公司承担其相应的法律责任。3、一、二审诉讼费由南**公司承担。

南**公司上诉称：一审虽对赤**公司在2004年1月18日开业的事实作了认定，但酒店开业时间不可能等同于工程交付时间，无论是开业准备和场所环境布置，都需要相当的时间完成。根据赤**公司函件要求，2004年12月20日必须交付工程；赤**公司也于2004年12月28日接收了竣工工程后，如期召开了“石梁酒业几百人聚会”，这足以证实南**公司至少是在2004年12月28日前交付了工程。一审以开业当日来确定工程交付时间，不符合事实，以此确定逾期交付工程的违约金，有失公允。南**公司提出的调整违约金过高的合理请求也未得到支持。请求二审法院予以改判。

被上诉人辩称

赤**公司、南**公司在法定期限内均未针对相对方当事人的上诉提出书面答辩状。

二审期间，双方当事人均未提出新的证据。赤**公司对原判决认定2004年1月18日赤城宾馆开始营业有异议，2004年1月18日只在多功能厅举办了开业仪式，实际没有营业，整个宾馆都在施工；对原判决其余事实无异议。南**公司对原判决事实没有提出异议。本院经审核双方当事人在一审程序中提出的书证，以及所作陈述，对原判决事实予以确认。

本院认为

本院认为，赤**公司、南**公司签订建筑装饰工程施工合同，南**公司按约就赤城宾馆装饰工程进行施工的事实清楚。关于双方当事人争议的南**公司是否存在工期延误问题，由于案涉工程至今未经竣工验收，双方当事人对工程实际竣工日期发生争议。南**公司提出赤**公司于2004年12月28日接收了竣工工程后，召开了“石梁酒业几百人聚会”的主张，虽提交了赤**公司函件佐证，但从该函记载内容分析，赤**公司在该函中告知南**公司装饰工程计划进度必须提前，2003年12月20日已接大型宴会，但赤**公司认为2003年12月20日并未在赤城宾馆实际举办该宴会，南**公司也未提出证据证明赤**公司在该日实际承办了宴会，故南**公司的前述主张，本院不予采信。赤**公司于2004年1月18日在赤城宾馆举办了该宾馆的开业仪式，可认为其使用赤城宾馆。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定精神，建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原审法院认为赤**公司在2004年1月18日开业使用，客观上已实际占有建设工程，故认定该日期为竣工日期，并无不当。赤**公司提出在2004年1月18日只举办了一个简单仪式，且仅仅临时使用餐厅大堂一天时间，之前及之后包括大堂在内的所有场地均为南**公司占有并持续施工至2004年4月21日，缺乏依据，本院不予采信。因南**公司原因导致工程延期，南**公司应承担每日2万元的违约责任，此系补充合同约定，属双方当事人经协商后一致的意思表示，现南**公司提出按每日2万元计算工程延期违约金过高，请求调整的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。由于双方在合同履行过程中，并未按照合同约定项目施工，存在变更情形，工程价款经鉴定机构鉴定，赤**公司提出对南**公司未做项目101万元予以鉴定确认的要求，于法无据，原审法院未予支持是正确的。在诉讼中，鉴定机构对赤城宾馆的装饰工程存在的质量问题进行了鉴定，认为装饰工程存在质量问题，鉴定机构鉴定日期为2005年11月28日至2005年12月20日。而此时已距赤**公司实际使用赤城宾馆近两年，且由于赤**公司未经竣工验收而擅自使用，原审法院依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定精神，对赤**公司提出的质量问题及赔偿因质量问题造成的损失等主张未予支持，是正确的。综上，赤**公司、南**公司提出的上诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决基本事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉人天台**有限公司上诉部分案件受理费14160元，由天台**有限公司负担；上诉人南京市**有限公司上诉部分案件受理费10610元，由南京市**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年九月十七日