富阳市**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人东方**限公司（下称东方××）与被上诉人富阳市××（下称绿槟榔商贸城）建设工程施工合同纠纷一案，杭州**民法院于2008年4月8日作出（2006）杭*一初字第50号民事判决，东方××不服该判决，向本院提出上诉。本院2008年5月28日立案受理后，依法组成合议庭于同年8月20日公开开庭进行了审理，上诉人东方××的委托代理人沈**，被上诉人绿槟榔商贸城的法定代表人卢**及其委托代理人何**等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院根据当事人提出并经庭审质证的书证，以及当事人陈述，认定以下事实：2003年10月30日，富阳**娱乐城（甲方，下称绿**乐城）与东**×（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方在富阳市××北路与公园路交界处南边建设综合楼一幢，预计造价2200万元，经双*协商承包给乙方施工，具体待出图后进行邀请招标方式，按本协议原则订立施工承包合同；工程结算按94定额结算，材料价差按合同工期内前6个月信息价的算术平均值作为结算依据；工期为8个月，逾期罚款每天按总工程甲的2‰计算，超出十天后每天按总工程甲的5‰计算，总罚款不超过总工程甲的5%，工期提前按罚款同比例奖；工程款在竣工验收合格后一个月内付至80%，二个月内付至95%，其余5%作为质量保修金，按有关规定时间付款；自正式合同签订之日起三日内乙方向甲方支付某某保证金200万元，其中100万元桩基进场付乙方作为备料款，另100万元屋面结顶返还给乙方；如有特殊项目甲方分包，除消防工程外，其它需乙方同意，乙方收取3%配合费。《协议书》还对工程乙等事项作了约定。同年11月，绿**乐城对综合楼工程实施邀请招标，招标文件明确：招标范围为施某某范围的所有内容；工期为358日历天；建筑材料价格参考《杭州市建设工程造价信息》2003年第10期发布的富阳市信息价，安装材料价格参考《浙江省造价信息》2003年第10期，投标人根据施某某自行计算实物工程甲，中标后除设计变更外，一律不予调整。11月17日，东**×中标，中标通知书载明：中标价为28704458元，工期为358日历天。后，双*签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），约定：工程内容为招标范围内的土建、安装工程；合同价款为2200万元；合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为按现行建筑工程预算定额，安装（94）定额，价差按富阳市的造价信息价及双*的协议书，双*约定合同价款的其他调整因素为工程辛减、设计变更、甲方签证；承包人违约的，按双*签订的协议书承担违约责任；工程乙保修金额按5%计，工程戊工验收合格后一年无息返还。《合同》未明确合同工期。12月16日，绿**乐城收到东**×200万元质保金。2004年1月15日、8月16日绿**乐城分别返还保证金20万元、100万元。至2006年1月20日，绿**乐城累计支甲方甲工程款17808873元。

涉讼工程施工期间，东**×与绿槟榔娱乐城于2004年8月24日就落实工期进度计划召开会议，并达成会议纪要，明确：工期起算日期为2003年12月21日；前期工期中包某协议规定春节加工期12天，双*负责人协议延期12天、台风影响三层平面降低标高耽误工期8天；按原协议书中8个月内竣工的规定，主体结顶时间应为5月31日，实际主体结顶时间为7月31日，延误工期28天，由绿槟榔娱乐城项目部承担14天、绿槟榔娱乐城承担14天。但绿槟榔娱乐城于2005年3月15日盖章确认的单位工程乙竣工验收记录中载明的开工日期为2004年1月6日。2005年3月17日，东**×向绿槟榔娱乐城提交工程戊工报告。7月29日，东**×向绿槟榔娱乐城提交决算书一份，绿槟榔娱乐城收到后，对决算提出异议，并委托审计机构进行审计。双*在就审计问题进行协商时，绿槟榔娱乐城法定代表人卢**与东**×绿槟榔娱乐城项目施工负责人徐*某某成协议，双*确认施工总工期为2003年12月21日至2005年3月30日。

一审另查明，东方××为绿槟榔娱乐城管桩工程与富阳**限公司签订管桩供货合同，由富阳**限公司供应预应力混凝土管桩。合同签订后，绿槟榔娱乐城代东方××支付管桩款20万元。因东方××与富阳**限公司在合同履行过程丁发生争议，绿槟榔娱乐城又向富阳杭**限公司购买管桩，支付管桩款639498元；此外，还向浙江大**限公司林某某支付打桩款231564元。东方××施工期间，绿槟榔娱乐城向上海**限公司、杭州陶瓷品市场杭州市上城区科龙某某经营部等单位及个人购买广场砖、外墙砖等材料共计901951.9元。

一审法院认为

本案审理过程丁，根据绿槟榔娱乐城的申请，一审法院委托浙江天**有限公司对施工合同项下工程的造价进行司法鉴定。鉴定机构认为富阳绿槟榔娱乐城工程的鉴定造价金额为21764782元，该造价未扣除甲供材料款；鉴定费98000元由绿槟榔娱乐城预付。

2006年3月10日，东方××向一审法院提起诉讼，请求判令：1、绿槟榔娱乐城支付工程款10713378元，并支付延期付款违约金1928408元（暂计至2006年3月17日，直至付清日止）；2、绿槟榔娱乐城返还保证金80万元，并支付延期归还保证金的利息44640元（暂计至2006年3月17日，直至付清日止）；3；绿槟榔娱乐城承担本案诉讼费。后绿槟榔娱乐城提起反诉，请求判令东方××支付工期逾期罚款110万元，并承担本案诉讼费。

经工商部门核准，绿槟榔娱乐城名称已变更为绿槟榔商贸城（为叙述方便，以下统称为绿槟榔商贸城）。

原审法院认为，根据双某当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：一、工程造价及绿槟榔商贸城欠付工程款数额的确定问题；二、延期支付工程款的利息及延期返还保证金的利息确定问题；三、东方××逾期完工违约责任的确定问题。

关于争议焦**，一审法院认为：如认证部分所述，本案不具有直接按施工单位决算报告结算工程款的条件，应以司法鉴定结论为基础确定工程造价。对于鉴定结论，东**×认为鉴定机构以包干价加调整确定工程造价，不符合双*当事人意思表示。一审法院认为，本案为招投标工程，招标文件中明确规定投标人根据施某某自行计算实物工程甲，中标后价格除设计变更外，一律不予调整；施工过程丁因设计变更而引起工程辛减，或因地质资料与实际不一致而发生工程丙费用的变化，经招标人现场代表和监理工程师核准，其价格按投标文件明确的相应子目的价格调整；施工过程丁因设计变更等原因而发生的材料、规格、型号、质量等改变，引起的价格变动，由招标人和中标人协商解决。双*签订的中标《合同》中约定：合同为可调价合同，合同价款调整方法为按现行建筑工程预算定额，安装（94定额），价差按富阳市造价信息价及双*的协议书；双*约定合同价款的其他调整因素为：1、工程辛减2、设计变更3、甲方签证。因招投标文件是《合同》的组成部分，结合招标文件，应认定工程款结算方式为：招标范围内的全部工程为包干价，因工程辛减、设计变更、甲方签证引起的工程甲变更部分工程价款可按合同约定调整方法予以调整。东**×要求按实结算与招标文件不符，不予支持。辅助项目中车道701.39平方米，鉴定人员在接受质询时表示，经审计，东**×投标时漏计了一个车道的面积，东**×也未能提交该车道属设计变更的相关依据，其在投标时因自身原因漏计该部分工程造价，根据招标文件造价不予调整，其应自行承担由此引起的不利后果，对其要求增加该部分工程款的主张不予支持。东**×认为超合同部分5621平方米面积未做鉴定，经审理查明，中标通知书中载明的工程建筑面积为34000平方米，东**×自行制作的结算书载明的工程总建筑面积为35621平方米，两者差异并非5621平方米，招标文件中的建筑面积并非确数，根据鉴定人员庭审陈述，东**×在投标书上的面积是34600平方米，实际施工面积与投标书中载明面积存在差异的主要原因在于东**×投标时漏算了一个车道的面积，并非因发包方设计变更导致，东**×要求增加5621平方米面积工程款没有事实依据。

绿槟榔商贸城提出鉴定报告工程预（结）算书3／16页门窗工程丁，少扣木门框工程款17783元；第6／16页中第96-99项209288元为甲方分包项目即富阳市**程有限公司所做工程，应从总工程款中扣除，一审法院认为该主张依据不足，不予支持。

关于甲榔商贸城向上海**限公司、杭州陶瓷品市场杭州市上城区科龙某某经营部等单位及个人购买的广场砖、外墙砖等材料是否属于甲供材料，相应款项是否应从绿槟榔商贸城应付工程款数额中扣除的问题，一审法院认为绿槟榔商贸城已经提交了购货单位的发票及货款的支付凭证，东**×未能提供任何证据来否认上述证据的真实性，故对购货的事实可予确认。绿槟榔商贸城并非从事建筑或房地产开发的企业，其购买相关材料用于其他工程的可能性较小，东**×也未提供证据证明上述材料用于其他建设项目。至于东**×提出该部分材料是用于甲榔商贸城自行分包项目部分的抗辩意见，一审法院认为，绿槟榔商贸城在提交甲供材料清单时一并提交了由其自行分包部分的相关材料（包*无框门、栏杆、石*）的购货发票、支付凭证，鉴定机构在列举甲供材料时已将此部分扣除，东**×认为鉴定报告中所列的901951.9元甲供材料用于甲方自行分包项目没有依据。此外，东**×自行制作的结算报告也列明了甲供材料，该批材料同样也未经东**×签章确认，可见双某当事人在合同履行过程丁**供材料移交确认的手续。虽然绿槟榔商贸城购买甲供材料的相关凭据未交由东**×确认在证据上存在一定瑕疵，但综合上述分析，应认为在东**×未提交任何反驳证据的情况下，901951.9元的甲供材料款可予确认，该部分款项应从绿槟榔商贸城应付工程款数额中扣除。

本院查明

关于甲榔商贸城代付管桩款、打桩款一节，富阳市人民法院（2004）富民二初字第543号民事判决虽认定东方××已支付鼎立公司管桩款20万元，但绿槟榔商贸城提交的证据足以证明该款系其代付。绿槟榔商贸城已举证证明其向富阳杭**限公司购买管桩、支付管桩款639498元，向浙江大**限公司林某某支付打桩款231564元，该事实与（2004）富民二初字第543号民事判决认定的事实并不存在矛盾之处，东方××以该判决书作为反驳绿槟榔商贸城相关主张的证据，依据不足。

综上，一审法院认定本案工程造价为21764782元，扣除甲供材料款901951.9元以及管桩款、打桩款1071062元，绿槟榔商贸城应付工程款为19791768.1元。

关于争议焦点二，一审法院认为，绿**贸城应付工程款为19791768.1元，至2006年1月20日，绿**贸城累计支甲方甲工程款17808873元，尚欠1982895.1元未付。关于付款期限，双某在中标《合同》中仅约定5%质保金在工程戊工验收合格后一年返还，故可按双某于2003年10月30日签订的《协议书》确定付款时间，即竣工验收合格后一个月内付至80%，二个月内付至95%。东方××于2005年3月17日提交竣工报告，监理公司予以确认，结合竣工验收记录，可认定工程于2005年3月17日竣工验收合格。根据绿**贸城提交的工程款付款凭证计算，至2005年4月17日前，其实付工程款已超过80%的应付款额。至2005年5月17日，绿**贸城应付工程款至18802179.7元，实付1653000元，欠付2272179.7元，按银行同期贷款利率计付利息，计算至2006年3月17日，逾期付款利息为108646.3元。至2006年3月18日，绿**贸城应将所有工程款付清，欠付部分1982895.1元自此按中**银行同期贷款利率计付利息。

关于200万元保证金，中标合同未予约定，可按2003年10月30日《协议书》约定退还，即100万元桩基进场时作为备料款退还，另100万元屋面结顶返还。双*对尚余80万元保证金未退还的事实无异议，东方××主张从2005年3月17日开始计算延期退还保证金利息，未加重绿槟榔商贸城的合同义务，应予支持。

关于争议焦**，一审法院认为，招标文件与中标通知书明确工期为358天，绿槟榔商贸城和东方××虽另行签订协议约定工期为8个月，但该约定与中标合同约定存在实质性差异，根据《中华人民共和国招标投标法》及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应按中标合同确定工期，本案所涉合同工期应认定为358天。关于逾期竣工违约责任，东方××中标后所签《合同》中约定按双*签订的《协议书》，该约定未违反法律规定，可认定有效。《协议书》约定，东方××逾期竣工每天按总工程甲2‰计算，超出十天后每天按总工程甲的5‰计算，总罚款不超过总工程甲的5%，根据该约定，在东方××延期竣工超过16天后，逾期竣工违约金即为总工程甲的5%。双*当事人提交的证据材料中对工程开工及竣工时间有过不同的记载，即使按东方××的主张，即开工时间为2004年1月6日，竣工时间为2005年3月17日，扣除绿槟榔商贸城在2004年8月24日会议纪要中确认的春节加工期12天、双*负责人协议延期12天、台风影响三层平面降低标高耽误工期8天、绿槟榔商贸城项目部承担前期延误14天，工程戊工延期的时间也远超过16天，故东方××应承担工程款5%的延期竣工违约金。虽鉴定报告认定工程总造价为21764782元，但考虑本案实际，在计算延期竣工违约金时，工程款按东方××应收工程款19791768.1元认定，东方××应承担延期竣工违约金989588元。

综上所述，绿槟榔商贸城应当支甲方甲剩余工程款1982895.1元，退还保证金80万元，并承担相应利息。东方××延期竣工，绿槟榔商贸城要求其承担相应违约责任的主张，予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、绿槟榔商贸城于判决生效之日起十日内支甲方甲工程款1982895.1元；二、绿槟榔商贸城于判决生效之日起十日内支甲方甲至2006年3月17日止的欠付工程款利息108646.3元，2006年3月18日起至判决生效之日止的利息以1982895.1元为基数按中**银行同期同类贷款利率计付；三、绿槟榔商贸城于判决生效之日起十日内返还东方××保证金80万元，并按中**银行同期同类贷款利率支付该款自2005年3月17日至判决生效之日止的利息；四、驳回东方××其他本诉请求；五、东**公司于判决生效之日起十日内支付绿槟榔商贸城逾期竣工违约金989588元；六、驳回绿槟榔商贸城其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费77442元，由东方××负担57442元，绿槟榔商贸城负担2万元；财产保全费50520元，由东方××负担37820元，绿槟榔商贸城负担12700元；反诉案件受理费15510元，由东方××负担；鉴定费98000元，由东方××、绿槟榔商贸城各负担49000元。

宣判后，东**×上诉称：一、一审对本案工程己的效力认定错误。被上诉人绿槟榔商贸城单个邀请东**×投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》（下称招标投标法）第十一条的规定；而且，绿槟榔商贸城与东**×在招投标之前就投标的价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并签订了2003年10月30日《协议书》，构成了串通投标，损害了他人的合法权益，违反了招标投标法第三十二条、第四十三条、第四十六条、第五十三条之规定。因此，本案工程的招投标行为违反法律的强制性规定，中标行为无效，双*所签的中标《合同》也为无效合同，一审认定为有效错误，绿槟榔商贸城应赔偿给东**×所造成的损失。二、一审期间的鉴定报告程*重违法，鉴定结论明显依据不足，请求二审法院根据双*当事人签订的《协议书》、《合同》据实结算工程甲，进行补审。一审法院根据绿槟榔商贸城的申请，委托浙江天**有限公司对涉讼工程的造价进行司法鉴定，但该鉴定机构片面采用暂定价2200万元进行包干审计，违背了双*签订的相关合同的约定，也与双*的真实意思相悖，因为一审两次庭审中绿槟榔商贸城也都要求按实结算工程甲。因此，一审法院认为本案工程造价为包干价2200万元加设计变更、工程辛加、甲方签证的调整价，并采纳浙江天**有限公司的鉴定报告，无法律依据。即使涉讼工程造价采用包干价加调整价，包干价的基数也应为28704458元，因为东**×的中标价即为28704458元。三、根据2004年11月19日双*签订的协议书的约定，被上诉人绿槟榔商贸城应从2004年11月19日至12月15日支甲方甲工程款180万元，逾期付款的，每逾期一天则按2200万元的5‰计算支付违约金。绿槟榔商贸城从2004年11月19日至12月15日总计支付105万元，直至2005年1月11日才达到约定的180万元，共迟延26天，其应偿付迟延支付工程款违约金286万元（每天11万元×26天）。一审法院对该项内容漏判，请求二审法院改判。四、一审法院关甲供材料款、管桩款、打桩款的认定错误。1、关甲供材料款。鉴定报告中的甲供材料901951.9元是按照绿槟榔商贸城的单某某见计算出来的，并未经双*确认，而东**×提出的结算报告显示的甲供材料仅为54911元。因此，一审法院片面采纳鉴定报告，于法无据。2、关于管桩款。富阳市人民法院（2004）富民二初字第543号民事判决已经确认东**×支付富阳**限公司管桩款20万元，但一审法院仅凭绿槟榔商贸城的一张甲就认定是其代付，显然无法律依据。至于××槟榔商贸城与××**限公司签订的加工定作合同，以及支付的管桩款639498元，属于其自行分包的项目或其他用途业务所需，与东**×无关，一审认定为绿槟榔商贸城代东**×支付，证据不足。3、关于打桩款。一审仅凭绿槟榔商贸城提供的一张“浙江大**限公司林某某”的单方某某，就认定其支付了打桩款231564元，没有说服力。综上，上诉人东**×要求被上诉人绿槟榔商贸城支付工程款为10640505元，支付拖欠工程款的利息，并赔偿损失，是合理合法的。请求二审法院撤销原判第一、二、四、五项，维持原判第三项，并由被上诉人承担上诉费。

被上诉人绿槟榔商贸城在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在二审庭审中口头辩称：一、关于乙合同的效力问题。东方××在一审中没有主张过合同无效，相反，其认为合同合法有效；现其又认为合同无效，与其一审陈述矛盾，是不诚信的表现。事实上，本案的招投标行为完全合法，东方××认为无效的观点不能成立。二、关于一审鉴定问题，鉴定机构鉴定程序合法，鉴定依据充分，应当作为计算工程造价的依据。三、关**要求绿槟榔商贸城支付工程壬款违约金286万元问题，东方××的民事起诉状内容显示，其根本没有对该问题提出过诉讼请求。同时，一审根据双*合同的约定，判令东方××支付逾期完工违约金也是正确的。四、关甲供材料款和管桩款、打桩款问题。1、甲供材料款问题。东方××一审提交的其自己制作的工程癸算书第66页也有关甲供材料的明确记载，并且达64万余元，因此，其否认存在甲供材料的观点根本不能成立。一审中，虽然甲供材料的所有证据都是由绿槟榔商贸城提出的，但鉴定机构和一审法院曾多次要求双*对帐，而东方××却拒不配合；况且，该些甲供材料完全符合实际施工的情况，鉴定机构也协同双*勘查了现场，东方××并未提出任何异议，也没有提供这些材料是由其购买的凭据。2、管桩款和打桩款问题。首先，富阳**限公司的管桩款20万元，是由绿槟榔商贸城支付的。一审中，绿槟榔商贸城提供了支付20万元的凭证，富阳**限公司也出具了证明；东方××虽认为是由其支付的，但却没有提供支付的依据。其次，关于支付富阳杭**限公司的管桩款和浙江大**限公司的打桩款，绿槟榔商贸城也均提供了支付的凭据，两家单位也出具了证明，而东方××没有提出任何系由其支付的依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

二审期间，被上诉人绿槟榔商贸城提出以下二组证据材料：证1.富阳市建设工程招标投标管理办公室出具的“证明”及附件，拟证明涉讼工程的招标活动中有三家单位参与投标，招投标程序合法。证2.东方××投标涉讼工程时递交的投标文件，拟证明东方××依照招标投标法和招标文件的规定与其他两家单位共同参加了投标。经质证，上诉人东方××认为：对证1形式上的真实性没有异议，但对合法性持有异议，一方面，投标单位之一的浙江国**限公司的实际承包人与涉讼工程的实际承包人为同一人，即徐某某，因此，形式上是三家单位投标，实际上仅有两家单位投标；另一方面，富阳市建设工程招标投标管理办公室与绿槟榔商贸城有利害关系。对证2的真实性没有异议。

经审核，本院认证意见为：证1，东方××提出的两点异议均无证据证明，该份书面“证明”系工程建设管理机关出具，且与本案有关联，可作为定案证据采纳。证2，东方××对真实性无异议，本院予以确认。

经审核当事人在一审程序中提出的书证及其所作陈述内容，本院对原判决事实予以确认。同时，根据前述证据审核，本院还认定以下事实：2008年7月25日，富阳市建设工程招标投标管理办公室出具书面“证明”一份，主要内容为：2003年11月14日，参与涉讼工程投标的单位有富阳市第一建筑工程有限责任某司、浙江省**有限公司以及东**×三家单位。随“证明”还附有涉讼工程的投标表、选择投标单位报批单、开标标录、评标报告等文件，这些文件内容均显示富阳市第一建筑工程有限责任某司、浙江省**有限公司以及东**×等三家单位参与了涉讼工程的投标活动。

本院认为

本院认为，涉讼工程经过邀请招标，由东方××中标后，招标人绿槟榔商贸城与之协商签订《合同》，东方××承建完成中标工程的事实清楚。现双某当事人对中标行为及《合同》的效力，涉讼工程造价的确定依据等事宜产生争议，依照法律规定，结合查证事实，本院分析如下：

一、关于涉讼工程己行为，以及中标《合同》的效力问题。本院认为，涉讼工程虽非属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的工程，但绿槟榔商贸城自愿选择邀请招标方式进行招标，属于其意思自治范围，并不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以认可。从绿槟榔商贸城二审中提出的证据来看，涉讼工程有三个单位进行投标，符合招标投标法第十七条的规定。东**提出涉讼工程的投标单位不足三家，违反了招标投标法第十七条的规定；且富阳市建设工程招标投标管理办公室与绿槟榔商贸城有利害关系，其出具的“证明”不能作为定案证据采纳的主张并无证据证实，不予采信。关乙方甲提出绿槟榔商贸城在招投标之前就与其签订了《协议书》，双*构成串通投标，违反了招标投标法第三十二条、第四十三条、第四十六、第五十三条的强制性规定，中标应为无效的问题，本院认为，招标投标法之所以禁止招标人与投标人的事先串通投标行为，是为了规范招投标活动，提高招标质量，避免招标流于形式，保护国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益。本案中，绿槟榔商贸城自愿选择对涉讼工程进行招标，且邀请东**投标，双*并于2003年10月30日在正式招投标之前签订了《协议书》，通过考察该《协议书》的内容，虽记载有“甲方（指绿槟榔商贸城）在富阳××北路与公园路交界处南边建设综合楼一幢，框架结构六层，预计30000M2，预计造价2200万元”，但都是暂估的工程面积和造价，双*尚未对投标的价格、投标的方案等实质性内容进行约定；况且，《协议书》明确“具体待出图后进行邀请招标方式，按本协议原则订立施工承包合同”、“乙方（指东**）向甲方付图纸押金10万元，如乙方中标承包合同，图纸押金抵扣质量保证金，如乙方不中标，甲方退还图纸押金10万元”，可见，绿槟榔商贸城并未承诺东**必定会中标承包工程，双*在《协议书》中关于承包方式、工程结算、施工工期、工程乙、工程款支付、保证金等问题的协商记载，也是为以后东**若能中标，双*再签订正式的承包合同规定原则性条款和作必要准备；另外，针对本案工程的招投标活动，并无案外人提出损害其合法权益的异议，也未发现有损害国家利益、社会公共利益的情形。因此，东**认为绿槟榔商贸城与其串通投标，中标行为及中标《合同》无效的主张没有事实依据；且涉讼工程已于2005年3月竣工交付，一审中东**一直主张乙及《合同》有效，现其为获取额外利益而又主张乙无效，是一种不诚信的行为，不为民事法律所鼓励，故而对其该主张不应予以支持。本案的招投标活动符合招标投标法规定的程序，东**的中标，以及双*当事人随后签订的《合同》应为有效。至于2003年10月30日《协议书》的效力问题，如前所述，该《协议书》亦是双*当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，在东**中标后，绿槟榔商贸城与其按该《协议书》商定的原则和中标内容又签订了正式的《合同》，因此，当《协议书》与《合同》的约定事项有抵触时，当然应以《合同》约定为准；只有在《合同》没有约定或约定不明或者明确援引《协议书》内容时，《协议书》方可作为确定当事人权利义务的依据。

二、关于涉讼工程造价的确定依据问题。本院认为，鉴定机构浙江天**有限公司按照包干价2200万元加调整价进行包干审计正确，依据如下：涉讼工程招标文件第二章“投标须知”第八条“投标报价及计价依据”第1款载明“投标人应按招标人提供的招标文件、设计图纸、补充通知及参考本省市现行的计价依据，自行计算报价，中标后一概不予调整”、第6款“价格调整”第6.1项某某“投标人根据施某某自行计算实物工程甲，中标后除设计变更外，一律不予调整”，而依据招标文件第二章“投标须知”第四条“投标要求”的规定，招标文件为招标投标及中标后签订工程施工合同的依据，对招标人和投标人均具有约束力。中标《合同》第三部分“专用条款”第23.2条约定：本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为按现行建筑工程预算定额，安装（94定额）价差按富阳市造价信息价及双*的协议书；23.3条规定：双*约定合同价款的其他调整因素为：1、工程辛减，2、设计变更，3、甲方签证。从上述招标文件以及《合同》约定内容来分析，鉴定机构将涉讼工程造价的结算方式理解为招标范围内的全部工程为包干价，因工程辛减、设计变更、甲方签证三个因素引起的工程甲变更部分的工程价款则可按《合同》约定的调整方法予以调整，符合招标投标法的规定精神以及当事人的真实意思表示，并无不当。况且，鉴定机构浙江天**有限公司及相关鉴定人员均具有相关的鉴定资质和资格，其实施的鉴定程序合法，所作鉴定结论依据充分，一审法院作为定案依据采纳，于法有据。东方××上诉主张丙机构的鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，要求按照实际工程甲据实结算工程造价，缺乏事实根据和合同依据，本院不予支持。

关于包干价基数的确定问题，《合同》第一部分“协议书”第五条约定合同价款金额为2200万元，而涉讼中标通知书则载明东**×的工程己价为28704458元，东**×据此认为，即使按包干价进行审计，包干价的基数也应为其中标价28704458元。本院审查认为，鉴定机构曾召集双*当事人开会，要求当事人对中标价与合同价的差异进行说明，东**×在2006年9月20日出具的书面“会议纪要说明”第三条载明“从2870万的中标价到2200万元的合同价双*说明为：1、消防工程子约定由甲方另包，暖通工程取消，二项约650万。……”绿槟榔商贸城在会议纪要中也解释，2870万元为总包价，但由于东**×只承包了土建和水电安装，消防等并未由其施工，故双*才在《合同》中约定工程价款为2200万元。可见，涉讼工程由2870余某某的中标价到《合同》约定的2200万元，是有客观情况的，并且双*也是一致认可的。故而，本案包干价审计的基数应为2200万元，一审认定正确。

三、一审关甲供材料、管桩款、打桩款的认定是否正确问题。本院认为：1、关甲供材料款901951.9元问题。首先，绿槟榔商贸城在一审中提供了其支付甲供材料的凭据及售货单位开具的发票，一审法院及鉴定机构也多次要求东**×与绿槟榔商贸城对甲供材料款项进行对帐，但东**×均以种种理由推托，故一审对于某包方某某榔商贸城提供甲供材料的事实予以确认并无不当。其次，东**×虽认为这些甲供材料系绿槟榔商贸城用以其他分包工程或用途，但并无提出证据加以证明；况且，鉴定机构已经将绿槟榔商贸城分包工程所需的材料在计算甲供材料时予以了扣除，故二者不会发生混同计算的问题。最后，东**×自行制作的工程癸算书第3页、第13页、第14页中也均由甲供材料的记载，且金额达643879元。因此，一审根据本案实际情况及鉴定报告记载，认定涉讼甲供材料款为901951.9元，并从工程总造价中予以扣除是正确的。2、关于管桩款、打桩款1071062元问题。首先，东**×主张其向富阳**限公司支付20万元管桩款，依据是富阳市人民法院（2004）富民二初字第543号民事判决书，但绿槟榔商贸城为此提供了其代为支付20万元的支付凭据和销售商的发票，而东**×却没有提供其支付款项的任何凭据。因此，一审认定该20万元管桩款系由绿槟榔商贸城代为支乙确。其次，东**×虽主张绿槟榔商贸城另行向富阳杭**限公司支付的管桩款639498元，系用于其他分包项目或用途，与其无关，但其并未提出任何反驳的证据；而绿槟榔商贸城在一审中则提供了其与富阳杭**限公司签订的管桩供应合同、支付管桩款的凭据、供货单位开具的发票以及工程监理单位出具的证明等证据，上述证据相互印证，能够形成完整的证据链。故此，一审认定绿槟榔商贸城又支付管桩款639498元用于涉讼工程并无不当。最后，关于打桩款231564元问题。诉讼中，绿槟榔商贸城不仅提供了打桩实际施工人林某某的挂靠单位浙江大**限公司出具的收到该打桩款的证明，而且提供了其支付打桩款的汇款凭证、林某某出具的收条，以及相关单位开具的发票，这些证据亦能相互印证。故而，一审法院认定绿槟榔商贸城支付打桩款231564元，并从总工程款中予以扣除正确。

四、一审判令东**×承担逾期完工违约责任是否得当问题。根据《合同》第三部分专用条款第35.2条约定，因承包人原因不能按照约定的竣工日期或工程师同意的工期竣工的，承包人应按照双*签订的协议书承担违约责任。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，一审认定为有效正确。而《协议书》第三条载明：东**×逾期竣工的，每天按总工程甲的2‰计算罚款，超过十天后每天按总工程甲的5‰计算，总罚款不得超过总工程甲的5％。该问题涉及工程开工时间和竣工时间的认定，一审根据对证据的审核，认定涉讼工程的开工时间为2004年1月6日，竣工时间为2005年3月17日，双*对此均未提出异议。此外，双*在具体施工过程丁还商定东**×顺延工期46天，该顺延工期应从总施工工期中扣除。因此，东**×实际施工工期应为391天。中标通知书虽载明工期为358天，但鉴于该358天对应的工程甲是中标价28704458元，而双*签订《合同》时已根据实际情况将工程造价调整为2200万元，故合同工期当然也应作相应调整。可见，东**×施工延误，所建工程存在逾期竣工的事实，一审根据《合同》及《协议书》的相关约定，判令其承担逾期竣工的违约金（罚款），符合当事人约定之精神。另外，一审在计某某方甲应偿付的违约金（罚款）数额时，其计算基数为总工程款扣除了甲供材料、管桩款和打桩款的工程造价，绿槟榔商贸城对此未提出异议，本院认为如此处理基本平衡了双*当事人的利益，符合本案实际情况，可予确认。据此，一审判定东**×承担逾期完工违约金989588元得当，本院予以认同。

至于东方××上诉状中提出的由于甲榔商贸城迟延支付工程壬款180万元，应偿付逾期违约金286万元，一审对此没有判决，属于漏判问题，本院审查认为，由于东方××起诉时并未就此提出诉讼请求，诉讼中亦未提出变更或增加该项诉讼请求的申请，故而，一审不予处理是正确的；因其在二审中方戊出该项主张，依法不能归入二审审理范围，本院不再作实质性的审查。

综上，本院认为，东方××提出的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，不予采信。原判决事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费79330元，由上诉人东方××负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇八年九月十日