斯**与华承金建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人斯**因与被申请人华承金建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2012）浙金民终字第165号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

斯**申请再审称：（一）原判认定的若干基本事实缺乏证据证明。1、认定“涉案工程的水电安装工程并未结算”缺乏证据证明；2、认定“斯**已经支付给华承金的2071000元应为工程进度款”缺乏证据证明；3、“斯**虽提供了作为已付工程进度款相对应工程的审计结论，但该审计过程未有华承金的参与，与双方约定结算方式明显不符”的事实认定与双方合同的约定不符，无证据证明。（二）原判认定因资料不全导致不能鉴定的法律后果由斯**承担，属于举证责任分配错误，存在适用法律错误。斯**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

华承金提交答辩意见称：（一）原判认定“涉案工程的水电安装工程并未结算”，事实清楚，证据确实充分。（二）斯**所谓进度款的支付要根据双方的结算进行多退少补的说法不符合常理，事实上，在施工过程中进度款的支付不仅要在工程施工的过程中完成一定的形象进度，而且要经过发包方及监理公司的审核。（三）斯**称其根本不可能持有本涉案及的安装工程部分的相关资料不属实，作为工程的总施工方，其不可能没有工程的相关资料，否则其提供的《工程造价咨询报告书》便无从而来。

本院认为

本院认为：（一）关于《工程造价咨询报告书》能否作为涉案工程款结算依据的问题。斯**作为一审原告起诉要求判令华承金返还超付的涉案安装工程款，其提供了建设单位青岛鑫**限公司委托山东世**限公司鉴定出具的《工程造价咨询报告书》，欲证明涉案工程已经结算，结算审定金额为1367172.66元。该《工程造价咨询报告书》系青岛鑫**限公司与浙江歌**限公司进行结算时委托第三方作出，未经华承金参与、认可或追认，不能作为斯**与华承金之间结算的依据。一审庭审笔录反映，斯**、华承金均认可双方未就涉案工程的最终工程款进行结算。华承金一审时提供的涉案工程签证单、工作联系单原件等证据，证明涉案工程的部分工程签证单、工作联系单原件一直由其持有，《工程造价咨询报告书》未能全面反映华承金所承包工程的全部工程款。因此，原判对斯**提供的《工程造价咨询报告书》不予采信，未将《工程造价咨询报告书》作为斯**与华承金关于涉案工程款的结算依据，并无不当。

（二）关于斯**支付给华承金的2071000元的性质应如何认定的问题。斯**与华承金签订的《水电安装工程合同》第五条约定付款方式为：“工程完成至地上三层主体，付完成工程造价的70%，审核后一个星期内支付。主体结构砼屋面浇筑完成付完成工程造价的75%拨款给乙方。审核后一个星期内支付。工程竣工验收合格后十日内按实际完成工程量的95%拨款给乙方。留5%作为保修金，保修金在工程竣工满一年后七日内全部退还。”由此可见，斯**根据工程进度并经审核后再向华承金支付款项。原判据此认定“斯**已经支付给华承金的2071000元应为工程进度款”，符合合同约定。

（三）关于一、二审法院对举证责任的分配是否存在适用法律错误的问题。根据斯**与华承金签订的《水电安装工程合同》约定的付款方式，斯**支付给华承金工程款系以审核为前提，现斯**主张其支付给华承金的工程款存在超付，与合同约定的付款方式不符，因而斯**对其主张的已做变更的付款方式应承担举证责任。在斯**提供的《工程造价咨询报告书》无法采信，其亦未能另行举证证明其与华承金已协商变更约定的付款方式的情况下，一、二审法院根据《水电安装工程合同》的约定，认定华承金所得的工程款项已经审核，亦无不当。

综上，斯**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回斯梁强的再审申请。

裁判日期

二〇一三年九月十八日