慈溪**纤厂与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人慈溪市金层化纤厂（以下简称金层厂）与上诉人**有限公司（以下简称洪**司）建设工程施工合同纠纷一案，宁波**民法院于2008年9月4日作出（2007）甬民一初字第86号民事判决，金层厂与洪**司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院依据双方当事人提供并经庭审质证的书证及当事人陈述，认定以下事实：2004年7月26日，金层厂与洪**司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由洪**司（承包方）承建金层厂（发包方）位于慈溪**纺城的4#厂房、配电房工程，工程承包范围为土建、水、电（其中水、电包工不包料），开工日期以《建设工程施工许可证》批准日期为准，合同工期总日历天数150天，工程质量标准为合格，合同价款为515万元。合同专用条款13.1条约定，承包人遇不可抗力情况无法施工的，由发包人签证工期相应顺延，但是停电、停水、冰、雪、雨、风等因素延误工期时，不得顺延工期（每日工作时间内停电累计超过8小时工期顺延一天）。专用条款23.2条约定，合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：合同价款一次性包死，工程量及材料价格一次性包死（预算中多算、少算、多项、漏项，工程量都不作增减），除联系单外不作任何调整，材料价格涨跌风险由承包人承担，风险费用计算方法为一次性包干，风险范围以外的合同价款调整方式，工程结算时按发包方签字认可的联系单为准，增减项目套用浙江省1994建筑工程预算定额，材料价格补差以发包方预算书为依据。专用条款24条约定，合同签订进场动工后发包人7天内拨付备料款占合同总价款的20％。专用条款26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础工程验收合格后7天内拨付工程款为合同价的20％，主体工程验收合格后7天内拨付工程款为合同价的25％，内外粉刷工程完工后7天内拨付工程款为合同价的7％，竣工验收合格后7天内拨付工程款为合同价的5％，余款除保修金外待竣工验收合格备案后一年内付清。双方还在专用条款中约定，工程结算时按发包方签字认可的联系单为准，增减项目套用浙江省1994建筑工程预算定额，材料价格补差以发包方预算书为依据，下浮18.5％；工程竣工验收合格备案后，承包人提供工程结算书，发包人在接到工程结算书，经监理工程师签证，一个月内报送中介机构审定后结算完毕，工程款项的支付按合同有关工程款项的约定方式支付。合同中关于发包人违约责任按通用条款执行，承包人的违约责任，承包人工期延期，若延期在一个月内，承担违约金2000元／天，若延期超过一个月，但在两个月内，承担违约金10000元／天，延期超过两个月，承担违约金20000元／天，提前奖励同上述；经竣工验收，评定为不合格工程，则承包人应无偿在规定时间内返工至合格，并罚没质量保证金，评定为危房，则承包人负全部责任，并负担经济责任，工程质量评定为合格，质量分在80－85分之间，则不奖也不罚，评定为优良工程，则按相关规定嘉奖；合同签订前承包人向发包人支付合同总价款的10％作为履约保证金（不计息），质量、工期各占一半，待竣工验收合格备案后7日内发包人将此履约保证金返还给承包人。双方并签订了《房屋建筑工程质量保修书》作为合同的附件，约定保修金为合同总价款的3％，竣工验收备案后算起，其中2％一年内返还，1％两年内返还。同日，双方签订《补充条款》，对合同总价款、工程价款下浮系数、付款方式等事项进行了约定。合同总价款的补充说明确定：1、外墙涂料由发包方自理，配套费已计入合同总价；2、所有门窗由发包方自理，配套费已计入合同总价；签订合同当日，2004年7月26日，洪**司支付51.5万元保证金；3、所有窗由发包方自理，配套费已计入合同总价；4、所有不锈钢扶手由发包方自理，配套费已计入合同总价；5、锚杆桩由发包方自理，配套费已计入合同总价；6、水、电由发包方提供材料，承包方负责施工安装，安装费已计入合同总价。2004年11月19日，双方签订《补充协议》，约定在合同履行过程中，若发生工程量增减，涉及总工程款增或减时，工程款（预付款、进度款）支付的额度应按增减作相应的调整，支付的方式和时间不变。2005年9月17日，双方签订《工程款（进度款）拨款额度调整协议书》，约定：一、根据工程量的增减，经双方协商大概约定，由原总工程款515万元减少为455万元，按原合同约定，主体工程验收合格后，应支付总工程款的65％（包括备料款20％，基础工程款20％）计295.75万元，前期备料款已支付103万元，基础工程款已预付75万元，主体工程验收合格后发包方应再支付承包方117.75万元。二、根据大概约定的455万元总工程款，发包方应退回承包方履约保证金6万元。三、后期付款额度以455万元的总工程款为基数（工程量有增减时仍可调整拨款额度），付款方式和时间按原合同。四、以上约定的总工程款455万元是大概约定数据，只作为工程款（进度款）拨付数据。五、进场开工至2005年9月份，承包方应支付发包方水费、电费6.1704万元（按水、电发票计算）。涉案工程于2004年7月30日取得《建筑工程施工许可证》，9月1日开工。洪**司在施工过程中，因野蛮施工、砼有露筋、蜂窝、柱钢筋偏位等工程质量原因，先后被慈溪市建筑安装工程质量监督站、慈溪市建筑安全监察站责令停工整改，洪**司对施工中存在的问题出具了《承诺书》，并根据整改要求对基础砼缺陷进行了修补，对项目经理、施工员、泥工班组进行了调换，对存在安全隐患的脚手架进行了整改。2005年1月8日，涉案工程基础工程进行验收，同年6月16日，设计单位、施工单位、建设单位同意基础分部暂定合格（基础实体尚未检测，试验报告尚未齐全），砖砌体组砌合理，砂浆饱满度达到合格要求，基础承台、地梁轴线符合设计要求，偏差在规范允许范围内，砼成型良好，局部存在蜂窝、麻面现象。2005年9月27日，洪**司对基础进行了实体检测，并对基础不合格部位出具了处理方案。10月31日，基础工程质量经验收合格后向慈溪市建筑安装工程质量监督站进行了备案。在主体工程施工过程中，因洪**司施工不当和现场管理不严，工程存在质量问题，经慈溪市建设工程质量检测中心检测，工程存在现浇楼板双面钢筋中上面钢筋保护层厚度不符合设计和规范要求，浙江建**程公司对工程质量问题出具了加固方案，洪**司对金层厂屋面现浇板质量问题进行了加固。2006年10月18日，涉案主体工程质量经验收合格后向慈溪市建筑安装工程质量监督站进行了备案。12月8日，金层厂4号厂房、配电房工程完工后进行了竣工验收。经验收检查存在以下问题：二层屋面没有按照施工图施工，该处设计为单层，为加层已经预留柱子；门开启方向与设计不一致，数量与设计不一致，防火门没有采用合格的防火门；四到五轴的五楼部分设计达不到生产工艺要求，达不到工艺要求的部分没有施工，影响使用功能，避雷网没有按照设计要求施工，消防设施没有按照设计要求布置，局部楼梯梁*高度净高达不到强制性条文要求，雨水管墙塞，局部屋面渗漏现象，设备孔安全围护不规范。慈溪市建筑安装工程质量监督站、慈溪市建筑安全监察站发出《整改通知单》，要求对上述质量问题整改合格后重新组织验收。2007年1月6日，洪**司和金层厂认为质量问题已整改完毕，自行组织验收为合格，请求予以竣工验收认可合格。1月11日，慈溪市建筑安装工程质量监督站出具《慈溪市建筑工程质量监督报告》，对工程质量评价为：有关工程建设各方主体基本能履行各自职能，地基基础合格，主体等级合格，各项功能性指标及试验情况基本满足要求，工程竣工技术资料基本齐全，施工中出现的质量问题整改基本符合要求，验收程序合法，对工程质量缺陷的监督基本符合要求，建议备案。案件审理过程中，经原审法院协调，洪**司将工程备案资料移交给金层厂。2008年8月5日，金层厂4号厂房工程、配电房工程向慈溪市建设局进行了备案。经鉴定，双方确认金层厂4号厂房、配电房工程结算造价为443.18万元。施工水电费8.71167万元，洪**司已支付6.1704万元，余款2.54127万元尚未支付。金层厂先后支付洪**司工程款合计350.6万元。2005年11月21日，金层厂退还洪**司保证金6万元。经评估，金层厂因工期延误所造成的租金损失为228.816314万元。

一审法院认为

2007年11月23日，金层厂诉至原审法院，请求判令：1、洪**司立即交付竣工验收备案的相关图纸资料，并配合办理相关手续。如逾期未交付办理的，按工程总造价的日万分之三支付违约金；2、洪**司支付工期延误违约金670万元；3、本案的诉讼费用由洪**司承担。洪**司则提起反诉，请求判令：1、金层厂支付工程款119.1182万元及逾期付款利息8.82424万元；2、金层厂支付到期2％保修金9.6849万元及逾期付款利息77元；3、金层厂返还质量保证金22.75万元及逾期付款利息1.67895万元。上述逾期付款利息均暂算至2008年1月15日，其后按中**银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。

原审法院认为，金层厂与洪**司签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，依法应认定为有效，双方当事人在履行合同过程中达成的协议，对双方亦均具有约束力。当事人一方不履行合同或履行合同不符合合同约定，对方当事人有权依据合同约定要求承担相应的违约责任。本案审理过程中，洪**司已将有关工程备案资料移交给金层厂，工程已经备案，双方之间有关工程资料备案纠纷已经解决，故对金层厂有关移交工程备案资料的诉请，不予支持。洪**司未在合同约定的工期内完工，金层厂要求洪**司支付违约金的理由成立。洪**司提出金层厂诉请的违约金大大高于其实际损失，要求减少违约金。原审法院认为，如合同约定违约金过分高于或低于其实际损失的，当事人可以要求予以调整。根据评估报告，金层厂的租金损失为228.816314万元，金层厂主张违约金670万元确高于其遭受的租金损失较多，结合本案的情况，除合同约定的工期履约保证金用于赔偿金层厂的损失外，违约金数额按租金损失228.816314万元确定为宜。洪**司要求支付工程余款，根据合同约定，工程余款自竣工验收备案后1年内付清，保修金自竣工验收备案后算起，其中2％一年内返还，1％两年内返还。金层厂已按合同约定足额支付工程进度款，涉案工程于2008年8月5日进行备案，工程余款支付条件尚不成就，故对洪**司要求支付工程余款、保修金及利息的诉讼请求，不予支持。洪**司诉请要求返还工程质量履约保证金，工程完工后，在竣工验收中消防、避雷网、设备孔安全围护等工程存在质量问题需要整改，但并未评定为不合格工程，现工程已备案完毕，金层厂应按合同约定返还工程质量保证金，故对洪**司该项诉讼请求予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、洪**司于判决生效之日起十日内支付金层厂违约金228.816314万元；二、金层厂于判决生效之日起十日内返还洪**司质量履约保证金22.75万元，并自2008年8月13日起至判决生效之日止按中**银行同期贷款基准利率支付利息；三、驳回金层厂其他诉讼请求；四、驳回洪**司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费58700元，由金层厂负担19850元，洪**司负担38850元；反诉案件受理费9693元，由洪**司负担8329元，金层厂负担1364元；评估费13992元，由金层厂和洪**司各负担6996元；鉴定费45000元，由洪**司负担。

上诉人诉称

宣判后，金层厂上诉称：原审事实认定错误，适用法律不当，应予以改判。1、原判以租金损失作为支付违约金数额的依据完全错误，没有体现违约金的惩罚性质。根据合同约定以及洪**司逾期竣工713天的事实，洪**司应当承担的违约金为1340万元。金层厂在起诉伊始，考虑到实际的损失以及本案的具体情况，已经主动对违约金进行了调整，仅按洪**司应承担违约金的50％，即670万元予以主张，原审不应当再行调整。金层厂的实际损失远不止228.816314万元。按照金层厂该项目实施年产1万吨POY计算，年利润保守估计可达909.66万元，按照实际的逾期竣工天数，金层厂的预期可得利润损失为1771.3101万元。如果再加上金层厂购买设备的定金损失，以及错失商业机会所造成的潜在损失，金层厂因洪**司逾期竣工所遭受的直接和间接损失实际远远超过228.816314万元。2、原审判决金层厂返还质量履约保证金，与事实和法律相悖。原判曲解了合同中质量履约保证金的真实含义。合同约定的“评定为不合格工程”的真实含义就是经竣工验收认为需要质量整改的工程。因为实践中，所有的工程如果存在质量问题，都需要整改直至合格为止，并不存在最终评定为不合格工程的情况。因此，该合同条款的真实含义就是通过质量保证金的形式，促使承包方注重工程施工质量，争取达到一次性验收合格。然而本案中，洪**司施工的工程是经过整改返工后才合格的，按该条款完全符合罚没质量保证金的条件。请求二审法院：1、撤销原判第一项，改判洪**司支付金层厂违约金670万元；2、撤销原判第二项；3、一、二审诉讼费由洪**司承担。

被上诉人辩称

洪**司在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称：洪**司对金层厂的答辩就是洪**司的上诉意见。1、与违约金相比较，金层厂实际的损失应当参照租金损失来计算。同时，造成工期延误的责任不可以单方归结为洪**司，金层厂负有很大一部分的原因。违约金应当按照比例承担，具体违约金应当参照该项目的租金损失来确定，对方主张的违约金数额明显过高的，应当适当调整，原判以租金损失作为违约金数额的依据正确。2、洪**司已经按约完成工程，并经竣工验收，应当返还质量履约保证金。

洪**司上诉称：原审认定工期延误责任全部在洪**司错误，本工程工期延误长达709天有多方面的原因，金层厂对此负有主要责任。1、由于本项目工程无监理单位，在施工过程中许多技术问题因无监理等专业单位参与，洪**司与金层厂协调时难以达成一致，致使工程工期拖延，以及金层厂不签字或有意拖延签字，造成洪**司无法及时进行下一道工序、验收时间与备案时间相差几个月等各种情况。如屋面现浇板加固，磋商长达5个月，非洪**司本意。2、4号厂房15-19轴土质不符要求，洪**司无法进行垫层施工，但金层厂未及时处理，致使延误工期56天，且使总工期拖到春节。原审以基础工程是由洪**司施工，不存在发包给第三人为由认定不存在影响工期问题错误。3、桩基工程由金层厂另行承包给他人施工，洪**司于2005年8月10日对主体部分已具有验收条件，因金层厂对桩基分部工程于2005年10月17日才备案，致使本工程于2005年11月2日才对主体工程进行验收，严重影响洪**司主体验收时间。4、原审认定外墙涂料施工系洪**司对主体工程质量问题整改期间完工，不符合事实。5、依照合同约定每日工作时间内停电累计超过8小时工期顺延一天。事实上在施工期间停水、停电频繁，洪**司提供的证据证明在此期间限电35天。6、洪**司与金层厂签订的本项目工程总工期为150天，明显不合理，应当予以重新审核确定合理工期。综上，金层厂在施工期间不积极配合洪**司工程建设，恶意、有意识地拖延施工及验收，多项分项工程由金层厂直接分包，并不按合理施工期限内完工，致使工期延误长达709天，造成洪**司重大经济损失达300多万元，金层厂应承担相应的责任。退一步讲，作为总造价440万元、工期150天的工程重新建造也不需要709天。请求二审法院撤销原判，裁定发回重审或者在查明事实后改判撤销原判决第一项。

金层厂在法定期间未提出书面答辩状，其委托代理人在本院二审中口头辩称：1、关于工程监理及现浇板加固问题。根据慈溪市建设局的规定，金层厂的两幢建筑单体面积均没有超过1万平方米，没有使用监理符合相关规定。另外，桩基工程聘请了安徽**公司进行了全程监理。关于现浇板加固，洪**司出了质量事故不及时组织整改，多次推翻加固方案，磋商长达五个月系其编造。2、关于地质的问题，所谓的56天延误工期在停工整改期限内。3、桩基工程与土建施工是平行作业，互相之间并不影响工期。4、外墙涂料对整个工程的竣工时间没有任何影响。5、洪**司提供的剪报内容不能证明就是停过电，合同约定每日工作时间内停电超过8小时工期顺延一天，且工期顺延需建设方工程师签证。施工用水不得使用自来水，故停水对工程施工不影响。6、洪**司是一家具有建筑总承包资质的公司，若合同工期不合理当时就应该提出修改。请求驳回洪**司的上诉。

二审期间，金层厂提出以下证据材料：证据一、二，租房协议，欲证明金层厂向慈溪**加工厂承租房屋作为工程筹建办公用房及因洪**司延误工期，金层厂不得不继续承租的事实；证据三，收款收据，欲证明因洪**司工期延误造成租金损失30万元的事实；证据四，24位聚酯预取向丝（POY）纺丝项目合同书，欲证明金层厂为投资POY项目，向北京中丽**有限公司购买专业机器设备的事实；证据五，收据，欲证明金层厂支付了125万元定金的事实；证据六，往来函件，欲证明合同履行正常，但最终由于洪**司工期延误过长，导致合同无法履行的事实；证据七汇总表及庄正平等9人的《劳动合同》和证据八工资发放清单，欲证明因洪**司延误工期，导致金层厂多支付的工资损失共计98.07836万元（按709天计算）；证据九，纺丝基地建设信用协议，欲证明1、金层厂投资POY项目，并居于同行业相对领先水平；2、相关土地款按慈溪市华**有限公司的通知缴纳；证据十，关于缴款的通知，欲证明土地款为910.7780万元；证据十一，进帐单及收款收据，欲证明土地款实缴915.8万元。同时，金层厂还提供了一份《实际损失的计算方法》，认为原审法院判决的租金损失仅是诸多损失中的一项，其所列明的损失共为5项：1、租金损失228.816314万元；2、租房损失30万元；3、709天延期导致的人员工资损失98.07836万元；4、设备采购的定金损失125万元；5、逾期可得利润损失286.2万元。

洪**司对此认为，原审中就要求金层厂提供实际损失的依据，所以二审中提供的这些证据不属于新证据。证据一、二，租房协议，施工合同中约定洪**司为金层厂提供办公场所，所以不存在向其他企业承租房屋作为办公用房的事实。对证据的真实性有异议，2004年和2005年可能是没有协议的，可能是2008年原审判决后才签订的，申请对打印和盖章的时间进行鉴定。证据三，是针对证据一、二租房协议付款，对真实性有异议，可能是虚假的。证据四－六，对合同书的真实性没有异议，对是否由于工期延误致使该合同解除并为此罚没定金125万元有异议，金层厂仅提供了支付125万元定金的依据，没有提供具体罚没的依据。对罚没125万元与工期延误的关联性有异议。证据七、八，对劳动合同的真实性有异议，劳动合同应该在劳动社会保障局登记，要有鉴证，但是这些劳动合同都没有鉴证过，对关联性也有异议，对该9人是否是在该项目筹办处工作有异议，金层厂未提供相应的纳税凭证，而且在工资单中直接写多少工资，没有列明交纳养老保险的数额，故对真实性有异议。证据九－十一，对真实性没有异议，对关联性有异议，信用协议中的规模大小，只是一个纺织城的方案，不能代表当时厂的生产水平。洪**司另提交了一份《鉴定申请书》，认为金层厂提供的证据超过了举证期限且不属于新的证据，故不予质证；如二审法院为查明事实认为确有必要予以审查的，洪**司对其中的证据一、二、三、七、八的真实性持有异议，如果出具的日期系当时的实际日期，即不属于新证据，如系事后伪造或补订，则已不具有真实性，故要求鉴定其实际的签订日期及盖章、签字时间，以证实上述证据的形成时间并非证据中的明示时间。

本院认为

本院经审查认为，金层厂提交的证据一、二、三，不能直接证明金层厂向案外人租用房屋及支付租金，系因本案工程工期延误导致，与本案无关联性；证据四、五、六中并无金层厂主张的合同最终无法履行的内容，亦无定金被罚没的内容，其中《关于收取逾期货物仓储费用的通知》中虽记载有金层厂因逾期提货需支付仓储费用21591.60元，但该通知系传真件还是复印件在外观上无法判断，金层厂对此未能提供原件予以核对，该通知的真实性不能确定，故该三份证据不能证明金层厂主张的其存在采购设备的定金损失125万元的事实；证据七、八，金层厂向其员工发放工资属正常的企业行为，不能证明金层厂向其职工发放工资系因洪**司工期延误导致并因此存在损失；证据九、十、十一，在内容上与本案无关联性，也不能证明金层厂主张的其存在逾期可得利润损失。据此，上述证据材料均不能作为二审证据采信，本院依法不再组织当事人进行庭审质证。同理，对洪**司为此提出的鉴定申请，本院决定不予准许。

本院经审核双方当事人在原审提出并经庭审质证的书证，及其所作陈述内容，对原判决事实予以确认。

本院认为，关于当事人争议的本案工程工期延误的原因，以及责任分担问题。本案工程工期实际延迟达709天，洪**司主张应由金层厂对此承担主要责任。根据当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款约定：承包人遇不可抗力情况无法施工的，由发包人签证工期相应顺延，但是停电、停水、冰、雪、雨、风等因素延误工期时，不得顺延工期（每日工作时间内停电累计超过8小时工期顺延一天）。本案诉讼中，洪**司未能举证证明其施工中存在不可抗力因素导致无法施工，而由金层厂签证顺延工期的情形。洪**司虽于一审中提出证据证明施工期间存在停水、停电、限电等情况，但上述证据并未证明在一日工作时间内存在停电累计超过8小时的情形，故洪**司按照合同约定因停电而得以顺延工期的条件尚不具备。洪**司上诉提出因案涉工程无监理单位，在技术问题需要协商时双方难以达成一致意见，施工土质不符合要求而金层厂未及时处理，桩基工程另行发包致使严重影响主体工程验收，外墙涂料施工影响竣工验收等导致工期延误问题，但对其上述主张既未提供充分证据予以证实，同时也与双方的约定不符，若存在足以影响工期的因素，则应由金层厂签证，工期才可相应顺延。关于本案合同约定的施工工期是否合理的问题，洪**司作为专门从事建筑业的企业，根据其本身的技术力量、施工条件，完全可以预测涉案合同的建设工期，若认为金层厂要求的施工工期不合理，其在合同签订时即应提出，现工程已竣工验收，洪**司再行提出该问题，显属无理。从本案已查证的事实来看，洪**司施工的基础工程、主体工程曾因质量问题而数次进行整改，并存在多种违规施工现象；工程验收过程中又因质量问题需要采取加固补救方案，致使工程竣工时间不断延后，考虑上述因素，原审法院据此认定工期延误的责任应由洪**司承担，具有充分的事实与合同上的依据，并无不当之处。金层厂诉请洪**司承担工期延误违约金670万元，该数额虽已低于双方合同约定的违约金计算标准，但仍明显高于金层厂因此造成的实际损失，同时考虑到案涉工程总造价仅为443.18万元，原审法院除以合同约定的工期履约保证金用于赔偿金层厂的损失外，并以案涉工程的可得租金损失228.816314万元为参照物，依据我国合同法的相关规定，酌情调整洪**司应支付的违约金数额尚属恰当，本院予以认同。

关于金层厂提出的应否返还洪**司质量履约保证金问题，本院审查认为，案涉工程完工后，虽然曾因竣工验收过程中存在质量问题而需要整改，但工程质量等级并未被评定为不合格，且洪**司因此承担了因整改致使工期延误的责任，故在案涉工程备案完毕后7日内，金层厂应按约返还洪**司交付的质量履约保证金，原审法院所作处理是正确的。

综上所述，金层厂和洪**司提出的上诉主张，均没有事实和法律依据，本院不予支持。原判决事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，金层厂上诉部分43915元，由金层厂负担；洪**司上诉部分58700元，由洪**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年二月十三日