万昌**公司与菏泽**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称菏**司）为与被上诉**限公司（以下简称万**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2011）浙绍民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年8月19日公开开庭审理了本案。菏**司的委托代理人林**，万**司的委托代理人单**、霍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2009年6月17日，万**司前身绍兴**有限公司与菏泽公司**市场有限公司经协商一致，就万**司承包建设山**国大农贸市场工程事项签订建设工程施工意向合同一份，对承包内容、施工期限、工程结算办法、工程款支付、工程变更、工程款下浮、合同效力等内容进行了约定。

2009年9月13日，双方签订《菏泽国大农贸市场工程施工合同》一份，约定合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款为4500万元，工程质量保修金为施工合同价款的3%，并对双方的权利义务作了详细约定。

2010年1月14日，双方签订《协议书》一份，协商决定工程决算时计算办法按山东省2003年定额取费，本项目全部工程按定额直接费的16%进行下浮，但只计税金不记费的材差、人工价差、甲供材料管理费等单列决算款均不作下浮。

2010年9月30日，双方签订《补充协议书》一份，约定万**司必须在2010年11月18日前完成总共27幢楼工程具备单位竣工验收条件；工程款支付方式：菏**司于9月30日前付150万元，10月20日前支付125万元，11月5日前支付75万元（场外附属工程工程款另计）。同日，双方签订农贸城一期室外工程施工承包协议，约定菏**司将农贸城一期室外的市政工程等承包给万**司施工，对工程承包范围、完工日期、承包价格、双方责任、付款方式、工程验收等进行了约定。

2010年11月29日，万**司向菏**司提交已完成的1#-27#楼土建、安装工程竣工结算报告及相关结算资料，合计造价为5739.1701万元，其中土建工程为3525.5653万元、装饰工程为1325.6352万元、安装为887.9696万元。2010年12月8日，菏**司予以签收。2011年3月29日，上述工程通过竣工验收。

2011年4月7日，菏**司与中正**有限公司（以下简称中**公司）签订《山东省工程造价咨询合同》一份，委托中**公司对万**司完成的1#-27#楼工程结算进行审核。

2011年4月11日，双方签订《补充协议》一份，约定：菏**司承诺在2011年6月15日前完成竣工结算审计工作，如菏**司未能在2011年6月15日前完成，延长期最多不超过2011年6月25日，否则按万**司送审价为结算总造价进行结算，并在2011年6月30日前菏**司应付至总造价的97%，否则按本协议第三条进行折价抵押。

2011年5月26日，菏**司发工作联系单给万**司，要求万**司补齐相关资料，万**司认为相关资料已于2010年11月29日提交。后中**公司于2011年6月23日出具工程结算审核报告，审定价为3892.5904万元。因双方对工程总价款与已付工程款发生争议，遂成讼。万**司认为菏**司应支付工程款总款5739.1701万元，扣除3%的保修金172.175103万元，应付5566.994997万元，现菏**司已支付3285万元，还欠2281.994997万元。万**司于2011年7月4日起诉至原审法院，请求法院判令菏**司支付尚欠的工程款2281.994997万元，并支付自2011年7月1日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息（按中**银行同期贷款利率计算）。

另查明，万昌公司**程有限公司，2010年2月1日更名为浙江万**限公司，2010年12月1日又更名为万昌**公司。菏泽公司**市场有限公司，2011年5月10日更名为菏泽天**有限公司，2012年1月18日又更名为菏泽**限公司。

一审法院认为

原审法院审理认为，双方于2009年9月13日签订《菏泽国大农贸市场工程施工合同》，此后分别于2010年9月30日、2011年4月11日签订《补充协议书》、《农贸城一期室外工程施工承包协议》、《补充协议》，上述协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。本案的争议焦点是：工程总价款以及已付工程款的认定。

首先，关于工程总价款的认定问题。万**司认为因菏**司未按期完成结算审计工作，故应按照2011年4月11日补充协议的约定，以万**司送审价5739.1701万元为结算总造价进行结算；菏**司则认为其已按约完成结算审计，应以中**公司审定的3892.5904万元结算。该院认为，对于是以5739.1701万元作为工程总价款还是以3892.5904万元作为工程总价款，根据双方2011年4月11日补充协议中“甲方承诺在2011年6月15日前完成竣工结算审计工作，如甲方未能在2011年6月15日前完成，延长期最多不超过2011年6月25日，否则按乙方送审价为结算总造价进行结算”的约定，实质上归结于菏**司有否在上述协议约定的2011年6月25日前完成本案工程竣工结算审计工作的认定问题。经审查，菏**司虽于2011年4月7日委托中**公司对本案工程进行审计，中**公司也于2011年6月23日出具《审核报告书》，但在该报告第2页第八条第（七）点载明：“工程结算审核结果未经施工单位确认，仅供委托方内部测算使用。”即已自我否定了该报告作为确定造价的法律效力，明确界定该报告仅为委托方内部使用；且该报告未附中**公司及注册造价工程师的资质证书复印件，也没有注明住所地址、电话号码等必备信息，不符合中介机构出具正式咨询报告的规范操作要求。退一步讲，即使中**公司出具的审核报告书既有确定造价的法律效力，也符合相关的规范操作要求，但根据2011年4月11日补充协议的约定，完成结算审计工作的义务主体是菏**司，而非审计机构，故菏**司应将审计结果及时送达告知万**司，现菏**司未有证据证明其在2011年6月25日前已将该报告送达万**司之事实，故应认定菏**司并未依照2011年4月11日《补充协议》的约定完成了结算审计工作，且也未有证据证明万**司之送审价存在重大差错，现万**司认为菏**司违反上述《补充协议》的约定，要求按照万**司送审价进行结算并无不可。

其次，关于已付工程款的认定问题。菏**司主张其已支付给万**司的工程款是4922.058万元，万**司认为应扣除与涉案工程无关的5笔款项计1612.058万元，菏**司实际已付工程款仅为3310元。就相关争议款项具体评判如下：第一，支付给陶**的950万元的认定问题。万**司认可2009年7月20日至2009年9月21日期间菏**司陆续汇款给陶**个人总计950万元，但认为并非支付工程款，菏**司认为该950万元系菏**司支付给万**司的工程款。经审查，根据万**司提供的银行付款凭证、2010年1月13日菏**司出具的证明、菏**司提供的工程款支付清单，结合2009年10月22日工作联系单中“累计已付工程款：765万元”的表述，应认定该950万元不应再计入本案工程款范围内。第二，场外工程款536万元。万**司提供的室外工程施工承包协议、室外工程竣工报告、场外工程款发票以及借条能充分证明场外工程的存在，且菏**司在庭审中明确已付工程款4922.058万元中包含场外工程款，菏**司也同意剔除该笔款项。第三，花岗岩工程款25.058万元。2010年3月9日的工作联系单中载明：“该工程款在完工甲方验收后七天内甲方用现金方式直接支付给乙方项目部。不经过乙方公司，乙方需提供材料发票及保证施工质量达到合格。”结合菏**司提供的工程款支付清单，与此相对应的是于2010年4月14日付给陶**的4.058万元、2010年4月16日付给国大的20万元以及同日付给陶**的1万元，故该笔25.058万元的花岗岩款项也应予以扣除。第四，菏**司于2010年10月30日支付给陶**的1万元。系由陶**领取，并非万**司收取，故也应扣除。第五，物业质量保修金100万元。物业质量保修金是房地产开发企业按照规定比例向物业主管部门交存的，作为保修期内履行保修义务保证的资金，即该笔费用应由房地产开发企业负担，无证据证明应由万**司支付，故也不属于工程款范畴。综上，该院认定菏**司已付工程款为3310万元。

现双方对本案工程款产生争议，该院认定，本案工程总价款5739.1701万元，菏**司已付3310万元，扣除工程质量保修书中约定的3%的工程质量保修金计172.175103万元，菏**司还应支付2256.994997万元。另根据双方2011年4月11日《补充协议》中“如甲方未能在2011年6月15日前完成，延长期最多不超过2011年6月25日，否则按乙方送审价为结算总造价进行结算，并在2011年6月30日前甲方应付至总造价的97%”的约定，故应以2011年7月1日作为应付工程款之日开始计算利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2013年5月30日判决：一、菏泽**限公司应支付给万昌**公司工程款2256.994997万元，并支付相应利息（按中**银行发布的同期贷款利率计算、自2011年7月1日起至判决确定的履行之日止），款限判决生效之日起一个月内付清；二、驳回万昌**公司的其余诉讼请求。案件受理费155900元，财产保全费5000元，合计160900元，由万昌**公司负担1800元，菏泽**限公司负担159100元。

上诉人诉称

菏**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、菏**司在第一次开庭前就向原审法院递交了工程造价鉴定申请，原审法院既无口头驳回，也无书面裁定，程序违法。2、原审法院根据2011年4月11日补充协议确定万**司送审价为工程结算价，没有法律依据。该补充协议是万**司实际施工人陶*正同菏**司聘用人员蒋**私下签订，蒋**一无职务授权，二无委托授权，其签订的任何协议，应属无效。该协议约定“按送审价进行结算”的法律依据本案并不适用。根据该条，按送审价结算的前提是发包人“在约定期限内不予答复”。而在本案中，事实恰恰相反，2011年4月份菏**司刚刚接手该公司（新老股东交接时），万**司实际施工承包人陶*正此时向菏**司新股东陈**要工程款，陈**翻看施工合同，合同总金额只有4500万元，而账面已支付给万**司4900多万元，故陈**答复待工程审计完毕后再付。菏**司不存在不予答复的情形，而是答复明确，也告知万**司提供补充材料。至于所谓4月11日补充协议里约定的“6月25日前不能完成竣工结算审计工作”与“不予答复”，不是等同概念。毕竟完成竣工结算审计不是菏**司单方的义务，缺失了万**司的配合根本无法完成。原审法院采信认定万**司2010年11月29日提交的竣工决算报告及相关结算资料，该资料没有竣工图原件、没有预算编制人员公章的结算书，以及没有联系单变更签证单原件。原判以送审价作为工程结算价，既无事实依据，也无法律依据。3、关于涉案工程的总价款，应以中**公司出具的审核报告书为准，原审判决否定该审核报告书效力的理由不能成立。4、关于已付工程款，应以菏**司所提供的支付清单所列4922.058万元为准。主要有三笔：以工程款名义给陶*正个人的950万元、陶**收取的1万元、关于花岗岩25.058万元，应含在总工程款中。综上，原审判决程序错误，认定事实严重错误，适用法律不当，实体判决有失公允。请求二审法院依法改判，驳回万**司的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

万**司答辩称：1、关于原审法院程序是否违法的问题，在2011年11月18日开庭时，菏**司提到可以在法庭组织下进行鉴定，目的是为了消除不信任感，原审法院表示双方可以对鉴定问题进行协商。双方当事人均向法庭提交了工程造价的材料，由于双方未达成一致意见，各自坚持按照自己的造价结算，原审法院根据本案事实确定了本案的工程造价，是正确的，本案没有重新鉴定的必要。2、关于补充协议的签订问题，补充协议内容比较多，包括结算、结算时间、工程款支付，支付过程中的抵押，产权证书的办理等等，在整个过程中，双方反复磋商，协议的内容是合法、公平、对等的。3、关于按送审价结算的问题，菏**司没有按照补充协议商定的期限明确表示对万**司送审价有异议，从双方2011年5月30日的往来函件可以证明，往来内容证实万**司一直积极配合。从当时签订协议的时间看，双方都有充裕的时间对送审价进行审核，但菏**司未对送审价提出过任何异议。4、关于工程结算审核报告的问题，万**司第一次看到该审计报告是2011年11月18日，是在本案一审第一次开庭时，该报告的签署日期是2011年6月23日，在时隔一年半之后才提交工程审计报告，该工程结算报告的真实性值得怀疑，该报告是无效的。何况也不是6月25日之前送达给万**司的。5、关于几笔工程款的问题，特别是关于950万元的问题，系陶国正给菏**司的两个股东转款，与本案的工程资金没有关联。关于陶**拿到1万元的问题，该款项与本案工程没有关联，是钢架雨棚施工中的配套费用，是陶**单独索取，与本案没有关联。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回菏**司的上诉。

本院认为

本院经审理认为：

一、原审法院对菏**司要求工程鉴定的申请未予回应是否程序不当。经核实，菏**司于一审开庭前向原审法院提交了书面的鉴定申请书，要求法院对涉案工程进行造价鉴定，但原审法院对该鉴定申请书未作审查。本院认为，当事人提出对涉案工程进行造价鉴定，是当事人的一项程序权利，无论同意与否法院均应当在法律文书中列明并作出回应，但原审法院对该申请书未作评述，程序存在瑕疵。菏**司的该项上诉理由成立。

二、原审法院采信万**司的送审价是否依法有据。经核实，2011年4月7日，菏**司与中**公司签订《山东省工程造价咨询合同》一份，委托中**公司对万**司完成的1#-27#楼工程结算进行审核。2011年4月11日，菏**司与万**司签订《补充协议》一份，约定：菏**司在2011年6月15日前完成竣工结算审计工作，如菏**司未能在2011年6月15日前完成，延长期最多不超过2011年6月25日，否则按万**司送审价为结算总造价进行结算。2011年5月26日，菏**司发工作联系单给万**司，要求万**司提供工作联系单、签证、设计变更单、竣工图等原件。万**司回复认为相关资料已于2010年11月29日提交。本院认为，委托第三方进行工程造价审计是发包方的权利和义务，但施工方也有配合的义务。本案中，菏**司也确实委托了中**公司在同步进行审计。审计过程中，菏**司向万**司发工作联系单索取资料的行为说明其对万**司提供的送审资料有疑问，要求提供原件核对，该行为并非是对施工方的送审资料不予理睬。且中**公司审核报告载明的出具时间为2011年6月23日，现无证据证明该报告出具时间系伪造，本案双方签订的补充协议并未约定菏**司必须至迟在2011年6月25日前完成审计结果并送达给万**司，故本案适用送审价确定工程造价的条件尚不成就，原审采信万**司的送审价不符合合同的约定，也于法无据。至于中**公司出具的审核报告，因万**司未参与审价过程，故亦不应作为确定讼争工程造价的依据。

综上，原审法院审判程序存在瑕疵，证据采信不当，导致认定讼争工程造价的基本事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销绍兴**民法院（2011）浙绍民初字第12号民事判决；

二、本案发回绍兴**民法院重新审理。

二审案件受理费155900元退回上诉人菏泽**限公司。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一三年十月十二日