杭州汇**限公司与江西**团公司、江西**团公司杭州分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

杭州汇**限公司（以下简称汇金公司）诉江西**团公司（以下简称建**司）、江西**团公司杭州分公司（以下简称建**分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，在举证期限内，建**司、建**分公司对汇金公司提起反诉，本院受理反诉后与本诉合并于2011年1月17、10月8日、12月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汇金公司的委托代理人叶*，被告（反诉原告）建**司的委托代理人吴**，被告（反诉原告）建**分公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

汇**司起诉称：2009年8月26日，汇**司与建**司签订《杭州“望江地区”R21-04地块I标段基坑土方工程承包协议》，由建**司将杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04地块工地I标段基坑土方发包给汇**司施工，工程土方量约为100000立方左右，每立方米单位为28元。2010年4月30日，汇**司与建**司签订《杭州“望江地区”R21-04地块I标段基坑土方工程承包补充协议》，约定原协议中基坑土方工程单价由每立方米28元修改为每立方米29元，原每立方米单位为22元的承诺书废除，同时约定由汇**司向建**司缴纳履约保证金600000元整，待土方工程完成30000立方米两天内退还。合同签订后，汇**司按照约定向建**司支付了600000元履约保证金并进场施工。2010年7月22日，双方进行了结算，确认汇**司完成基坑土方85540立方米，单价29元，金额2480660元，其他回填建筑垃圾、钻孔桩泥浆外运、零星机械台班等工作量为148150元，合计2628810元。2010年9月16日，建**分公司支付汇**司工程款500000元，余款2128810元至今未付。另据查，建**分公司系建**司在杭州开办的非法人分支机构，其职责是为总公司承接房屋建筑、路桥等工程。综上，汇**司完成了2628810元的基坑土方开挖工程及零星工程，并且双方以《建设工程结算书》的形式进行了确认，现建**司及其杭州分公司以各种理由拖欠工程款的行为已经严重侵害了汇**司的利益，故汇**司诉至法院，请求判令：1、建**司、建**分公司支付汇**司工程款2128810元；2、建**司、建**分公司支付逾期付款利息，自2010年7月22日起按每日万分之二点一计算至判决确定的履行之日止；3、本案诉讼费用由建**司、建**分公司共同承担。

被告辩称

建**司、建**分公司共同答辩称：汇**司的起诉缺乏事实和法律依据，要求驳回其诉讼请求。汇**司依据合同在施工了望江地区约定地块的部分工程后中途退场，导致工程没有完成，且现场留下大量土方，建**司只能请人另行完成。双方约定的付款条件尚未成就，汇**司无权主张付款。双方在协议中约定了工期，而汇**司实际的施工日期相对合同严重延期，共计延长了85天。汇**司在履行合同的过程中，施工混乱，建**司多次催促无效，只好将承包单价提高至每立方米29元，并口头约定工期超过一天罚款30000元。但汇**司仍未在约定工期内完成工作量。2010年7月20日，汇**司中途要求结算，双方进行了中途结算，并约定耽误工期问题双方另行解决，但是在后期的工作中，汇**司非但没有赶上工期，反而中途退场。建**司曾致函催促，未果。建**司主张的2550000元违约金可以抵偿汇**司的款项，其他主张将在反诉中予以主张。

建**司、建**分公司共同反诉称：2009年10月19日，建**司与杭州市望江地区改造建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，约定由建**司承建望江地区R21-04地块工程，该合同第35.2条约定“因建**司的原因造成工期延误的每延误一天罚款30000元，累计不超过4500000元。”2009年8月26日，建**司与汇**司签订承包协议。2010年5月4日，汇**司进场施工，由于管理混乱，组织施工不利导致工程工期严重延后。为了后续工程的顺利进行，建**司多次催促，并将承包单价提高至每立方米29元，同时双方口头约定“延误工期一个月以内，按原合同条款执行，超出此期限按每延误一天罚款30000元计”。2010年7月22日，汇**司在未完成全部施工的情况下，中途提出进行决算，双方进行了阶段性结算，同时就延误工期的补偿问题，双方在结算书上约定另行协商解决。在后续施工过程中，汇**司非但没有组织赶工期且单方擅自退场。2010年10月22日，建**司就双方口头协议工期延误的罚款问题致函汇**司，按照每延误一天罚款30000元的标准，从2010年5月4日进场，9月16日擅自退场，共延误工期85天，违约金应为2550000元。汇**司的退场行为，造成遗留零星工程成本增加，汇**司应当承担合同的差价损失105280.14元。同时因汇**司土方工程的延误，导致工程相应总工期的延迟，临时设施费相应增加73962元，各班组相关人员进场后不能及时施工及项目部管理人员的误工工资共1509654元，现场所需材料机械设备延长工期期间的租赁房696540元，水电费214362.2元，以上因工期延误造成项目的实际损失费用共计2599798.34元。由于汇**司还存在隐瞒企业无相应资质和安全生产许可证而给建**司造成企业信誉损失和经济损失。2010年7月22日，建**司被杭州**员会通报批评，暂停施工企业政府投资项目投标资格一个月，影响了建**司正常的经营活动和预期利润的损失，并导致建**司对建**分公司罚款1200000元。综上，建**司及建**分公司虽与汇**司进行了结算，但汇**司在履行合同过程中工期严重违约造成建**司巨大的经济损失，该损失远远超出了工程款，为维护自身合法权益，特提出反诉，请求判令：1、汇**司承担延误工期违约金2550000元；2、汇**司承担因工期延误造成的实际损失费2599798.34元；3、汇**司承担本案所有的诉讼费用。

汇**司对建**司、建**分公司的反诉答辩称：建**司及建**分公司的反诉请求没有事实和法律依据，理由如下：一、汇**司不存在延误工期的事实。1、2009年8月26日，汇**司与建**司签订《杭州“望江地区”R21-04地块I标段基坑土方工程承包协议》，由建**司将杭州“望江地区”改造建设拆迁安置房R21-04块工地I标段基坑土方发包给汇**司施工。地基土方挖运工程的工作性质决定了必须在打桩完成后才能进行，且在施工过程中，必须和施工方配合进行，故双方合同约定的施工工期是“暂定为50日历天，不含中大雨和政府行为的道路封闭日期”。2、《承包协议》第六条明确规定，汇**司进场前建**司“必须清除场地内泥浆及地下障碍物等”。由于建**司管理混乱，组织施工不利，不能协调各方施工单位，工程进展缓慢，汇**司一直无法进场施工。直至2010年5月29日，杭州宏**限公司将打桩补桩完工后的机器设备三轴搅拌桩机、钻孔灌注桩机撤离施工场地，2010年6月30日还在清除外运打桩泥浆，不具备全面开挖的条件。2010年5月4日，汇**司应建**司的要求进场进行开挖前的准备工作及做一些零星配合、边坡修整等工作。直至2010年6月30日，在场地内泥浆全部外运后才进入全面开挖期。承包单价调整为29元每立方米的时间是2010年4月30日，是在汇**司进场施工以前，故建**司所谓的“为了后续工程顺利进行，将单价提高到29元”显然是弥天大谎，其目的是妄想造成汇**司故意恶意拖延工期的假象。3、2010年7月16日左右，汇**司完成了基坑土方挖运95167立方米，这时施工方见地下室周边工作面坑基已经可以回填土方，剩余待挖的5000余方土方无需外运，只要在场内短驳就可以，这样成本只要7元每立方米，土方施工成本将大大降低【（29元／立方米－7元／立方米）×5000立方米＝110000元】，于是就不让汇**司继续施工，合同不再履行，并让汇**司作出结算，汇**司无奈同意终止合同，向建**司递交了《工程结算书》，建**司对结算书进行了更改并将工程量削减4613.66立方米，计133796.14元后，签字盖章确认工程量为85540立方米，计2480660元，零星工程量72830元，认定工程总价2628810元。4、《工程结算书》是双方对建筑工程施工合同项下的工作完成后的最终结算依据，本案的实际情况是双方提前终止了合同的履行，标志着双方均认可彼此之间合同项下的工程已全部结束。发包方应当依据该《结算书》所载明的工程量支付相应的工程款。结算书上“备注”延误工期双方另行协商解决，系建**司自行添加，并且是用“备注”的形式，没有向汇**司进行任何的提示，汇**司也没有在该页上加盖骑缝章，这显然不是双方真实的意思表示，是建**司的阴谋，汇**司不予认可，即便有这样的备注，也不能证明汇**司实际存在延误工期的事实。5、2010年7月22日，双方进行的是终止合同后的建设工程结算，不是阶段性结算，之后，汇**司应建**司及建**分公司的要求，尚留了部分机械设备，帮助施工方进行合同外的零星施工任务，直至2010年9月16日将设备全部撤离工地，该部分工程量的《结算单》小票上都有注明“合同外甲方委托乙方做零星工程”，对于此部分工作量汇**司做另案处理。6、在汇**司施工期间，正遇杭**高考，根据杭州市人民政府发布的《杭州市人民政府关于加强中高考期间环境噪声管理的通告》，2010年5月24日至2010年6月15日夜间作业全线停止。建**司及建**分公司在此期间还向发包方“望江地区指挥部”打过报告，也证实了中高考期间停工的事实。同时根据杭州市气象资料显示，2010年5月1日至7月20日中雨、大雨、暴雨10天，汇**司实际施工工期不超过30天。二、建**司及建**分公司要求汇**司承担延误工期违约金2550000元没有事实和合同依据，汇**司没有延误工期的行为，同时工期延误一天支付违约金30000元是建**司及建**分公司的单方面意思表示，对汇**司没有约束力。2010年10月22日的函汇**司没有收到过，对此不予认可也不会认同。根据双方《承包协议》的约定，即使汇**司延误工期，违约金也约定是2000元每天。三、建**司及建**分公司要求汇**司承担延误工期造成的实际损失2599798.34元更没有事实依据。所谓造成的实际损失并不存在。建**司和建设方“杭州市望江地区改造建设指挥部”签订《建设工程施工合同》是在2009年10月19日，和汇**司签订合同是2009年8月26日。合同签订后，直至2010年5月4日汇**司才进场配合施工、修坡，期间长达半年之久，就足以说明是建**司方面管理混乱、资金缺乏导致建设进度缓慢。汇**司实际没有延误工期，建**司及建**分公司提出的所谓造成各项损失，其实质是建设工程进程中必然发生的各项费用，完全是其自身原因导致，和汇**司没有任何关联性。四、建**司及建**分公司的反诉目的是企图利用司法程序，达到抵赖和拖延工程款支付的目的，故请法院驳回其反诉诉讼请求。

汇**司为证明自己的意见，向本院提交如下证据材料：

1、杭州望江地区R21-04地块I标段基坑土方工程承包协议，拟证明双方的权利义务关系以及汇金公司不存在工期延误的事实；

2、杭州望江地区R21-04地块I标段基坑土方工程承包补充协议，拟证明双方的权利义务关系；

3、工程总价为2628810元的《建设工程结算书》，拟证明双方于2010年7月22日进行结算以及工程总价，工程于2010年6月30日还在清除外运打桩泥浆，不具备全面开挖的条件；

4、中国**子银行交易回单和建筑业统一发票，拟证明工程款欠付情况；

5、资质证书，拟证明工程完工之前，汇金公司已经取得了资质等级；

6、工程总价为2966863元的《建设工程结算书》，拟证明汇金公司提交的结算书核算的工程总价情况以及无“备注”内容；

7、杭州国家基准站降水量记录，拟证明2010年5月1日至7月20日期间有大、中、暴雨10天；

8、杭州市人民政府关于加强中高考期间环境噪声管理的通告，拟证明政府行为导致无法正常作业的时间；

9、停工报告，拟证明工程因交通严管而不得不停工；

10、结算单，拟证明汇**司将部分机械留在工地做合同外零星工程至2010年9月份；

11、运费票据及证明，拟证明杭州宏**限公司于2010年5月29日才撤离现场；

12、旁站监理记录2份，拟证明2010年7月22日双方作出结算书以后，汇**司仍有部分机器遗留在工地是施工非合同项下的项目，并证明孟**的身份；

13、钻孔灌注桩施工旁站监理记录26份，拟证明2010年5月工程一直进行钻孔灌柱施工，直至5月28日结束。

建**司、建**分公司为证明自己的意见，共同向本院提交如下证据材料：

14、杭州望江地区R21-04地块I标段基坑土方工程承包协议，拟证明双方对工程工期的约定；

15、2010年5月4日、9月16日的监理日记、证明，拟证明汇**司的进场时间和退场时间，汇**司存在工期延误情况；

16、建设工程施工合同（系建工公司与杭州市望江地区改造建设指挥部签订），拟证明工期每延期一天交违约金30000元；

17、建设工程结算书（同证据3）、函（日期为2010年10月22日）和寄发凭证，拟证明土方工程的造价和双方约定工期延误问题另行协商，建**司要求按照30000元每天的标准赔偿；

18、杭州望江地区R21-04地块I标段A地下室7#楼区域基坑土方工程承包协议、建设工程结算书，拟证明建**司将汇**司未完成的工程分包给了其他单位，结算价格为50元每立方米；

19、临时设施措施项目清单和计价表，拟证明工期延误增加的临时设施费损失；

20、2010年7月、8月、9月份水电费缴纳凭证，拟证明工期延误造成的水电费损失；

21、项目部管理人员工资发放明细表、伙食津贴、各施工班组民工工资发放表等，拟证明工期延误所造成的项目部管理人员、各施工班组的误工工资和生活补贴；

22、措施项目费分析表、平面布置图、塔吊租赁合同、起重机械设备使用登记表、分项工程量清单及计价表、补充协议等，拟证明材料机械设备在延误工期期间的租赁费用损失；

23、2010年5月4日至5月28日期间的监理日记，拟证明2010年5月4日至5月28日期间现场的施工情况，钻孔灌注桩施工与土方开挖平行施工，与汇**司工期延误没有关系；

24、关于土方开挖与钻孔灌注桩实际施工位置说明及土方开挖平面图，拟证明钻孔灌注桩施工与土方开挖平行施工，不影响土方开挖工期。

各方当事人在庭审中对上述证据进行了质证，质证意见如下：

汇**司提交的证据：建**司、建**分公司对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，认为协议约定的承包范围为开挖、回填，汇**司仅施工了开挖工程，且存在工期违约的情形；对证据2的真实性无异议，但认为该协议内容不完整，当时对工期延误一天支付违约金30000元做过口头约定；对证据3的真实性有异议，认为原告提交的复印件对内容做了改动，对原件无异议，双方在原件上有备注内容，双方对工期延误的事实没有争议，有争议的是补偿问题；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，但认为发证时间是2010年6月28日，并认为承建工程还需要安全生产许可证；对证据6的真实性有异议，没有加盖公章；对证据7的真实性无异议，对关联性有异议，认为工期最多可以延期两天；对证据8的真实性无异议；对证据9的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据10的真实性、关联性有异议；对证据11认为与本案无关；对证据12的真实性无异议；对证据13的真实性无异议，对关联性有异议，认为该项施工不影响汇**司的工作进度。

建**司、建**分公司提交的证据：汇**司对证据14的真实性无异议，对待证事实有异议；对证据15中2010年9月16日的监理日记内容有异议，认为第五行“土方挖机退场”等字迹系事后添加，对证明对象亦有异议，2010年9月16日之前土方挖机即使退场，与原、被告之间的工程也没有关系，该工程已经完工，对监理公司的证明内容也有异议；对证据16的真实性无异议，对关联性有异议，认为是建**司与业主单位之间的协议；对证据17的真实性无异议，但认为第二页的备注内容是建**司自行添加，并未向汇**司明示，不能证明汇**司存在延误工期情形，对函和寄发凭证认为是建**司单方制作，汇**司并未收到，无法证明其待证事实，双方并未作出过延误工期罚款30000元的约定；对证据18中承包协议的真实性有异议，协议签订时间是2010年8月12日，而当时留在现场的土方是不需要外运的，价格也不可能这么高，认为承包协议内容是更改过的，对结算书的真实性也有异议，认为形式上既有打印又有手写；对证据19认为没有签章，无法证明实际情况；对证据20认为如果是处于待工情形，水电费不可能那么高，该证据反而证明在此期间汇**司在正常施工；对证据21认为应发工资和实发工资有差别，说明每个人都是在工作，而不是在停工状态，7月至9月的伙食补助费与本案也没有关联性，对泥工班组的工资发放表真实性认可，证明7月份该批人员都在工作，而非在待工状态，钢筋工的工资表签字都无手印，存在造表者与签字者同一人情形，对木工等工资发放表的真实性也有异议，并认为正好证明这些人不在停工状态；对证据22认为与本案没有关联性，对塔吊租赁合同的真实性没有异议，对分项工程量清单计价表认为是单方制作，对补充协议的真实性没有异议；对以上证据19至证据22认为是建**司单方制作，相关费用是施工过程成中必然产生的，与本案没有关联性，无法达到证明目的；对证据23的真实性无异议；对证据24的真实性、合法性、关联性均有异议，平面图无制作单位和公章，与监理日记对照后发现有多处内容不相符的情况，从监理日记看出汇**司进行土方施工时，建**司同时在进行其他的施工。

诉讼中，建**司、建**分公司向本院申请对涉案杭州望江地区R21-04区块（一标段）基坑土方工程是否存在合同工期延误以及工期延误造成的实际损失进行司法鉴定，浙江天**有限公司接受本院委托，出具了浙天工司（2011）13号司法工程鉴定报告。汇**司认为该鉴定报告程序合法，总体上同意鉴定报告的结论，但认为工程于2010年7月22日进行结算，汇**司至少提前三天就完工了，并认为报告未考虑中高考封道的时间；建**司、建**分公司认为：一、鉴定报告形式上不合法，鉴定人员不具备相应的鉴定资格。具体为：1、报告加盖的是浙江天**有限公司公章及鉴定人员的印章，但未加盖工程造价咨询单位成果文件报告专用章，鉴定人员亦未在报告上签名；2、项目负责人蔡**于2009年9月27日取得注册造价师注册证书，出具鉴定报告的时间是2011年8月30日，不符合《浙江省建设工程造价咨询执业操作规程（试行）》第六条“项目负责人，必须取得造价工程师注册证书2年以上”的要求。二、鉴定报告认定的事实与客观事实严重不符，且鉴定结论缺乏公正性和完整性。鉴定报告将双方土方工程量确认日2010年7月22日认定为基坑土方完工日，并认定实际工期为80天是错误的，与监理日记、证明及2010年9月7日的卫星图照片等显示的施工情况不符。三、该份鉴定报告缺乏科学性、客观公正性和完整性。1、鉴定结论以原、被告签订的基坑土方工程承包协议约定的违约金作为赔偿损失的依据缺乏科学性、客观性，与法院委托审计的内容即工期延误造成的实际损失不符。2、鉴定报告因汇**司对2010年6月9日至2010年9月8日监理日记的真实性尚有异议，而将此项内容列为暂不可判定是越俎代疱的行为，实质上取代了法院的审判权，鉴定机构应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法庭酌情采信。3、鉴定机构“因建**司承建的望江地区R21-04地块（一标段）工程尚未竣工，故土方开挖延期是否事实上给建**司、建**分公司带来损失仍不可判定”的结论缺乏完整性，是鉴定结论内容上的缺失，是鉴定人员工作严重不负责任的表现。建**司、建**分公司为此申请鉴定人员出庭接受质询。浙江天**有限公司针对建**司、建**分公司的异议，出具了《关于质询问题的回函》以及有工程造价咨询企业执业印章及鉴定人员签名的鉴定报告，同时指派鉴定人员蔡**、葛**出庭接受了质询。汇**司对《关于质询问题的回函》无异议，认为补正后的司法鉴定报告更加完善；建**司、建**分公司认为鉴定机构虽然对执业印章及鉴定人员签名进行了补正，但鉴定人员仍然不具有相应的鉴定资格。

经庭审质证，结合原、被告的质证意见，本院对原、被告提交的证据认证如下：

证据1、证据2、证据14能证明原、被告就杭州“望江地区”R21-04地块I标段基坑土方工程签订施工协议及补充协议的事实，予以认定；证据3、证据17能证明原、被告于2010年7月22日就杭州“望江地区”R21-04地块I标段（土方）工程进行结算，以及建**司向汇**司发函的事实，予以认定；证据4能证明工程款支付的情况，予以认定；证据5能证明汇**司的资质情况，予以认定；证据6系汇**司单方制作形成，且建**司、建**分公司对此不予认可，不予认定；证据7至证据13、证据15、证据18至证据24，本院结合诉讼中浙江天**有限公司出具的浙天工司（2011）13号司法工程鉴定报告综合予以认定；证据16能证明建**司与杭州市望江地区改造建设指挥部就杭州“望江地区”R21-04地块I标段工程签订施工合同的事实，予以认定；浙江天**有限公司出具的浙天工司（2011）13号司法工程鉴定报告、《关于质询问题的回函》系本院在诉讼过程中，根据建**司、建**分公司的申请，依法委托有资质的鉴定机构所作的鉴定，委托程序合法，结论客观，予以认定。

本院查明

综上，根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定案件事实如下：

2009年8月26日，建**司（作为发包方、甲方）与汇**司（作为承包方、乙方）签订工程承包协议，约定：甲方将杭州“望江地区”R21-04地块I标段的基坑土方发包给乙方施工，承包范围包括基坑土方开挖、修基槽、土方外运和地下室完成后回填土方及有关所有回填土方由乙方免费回填；工期暂定50日历天，不含中大雨和政府行为的道路封闭日期，回填土方的工程工期不在此范围；土方量约为10万立方左右，每立方单价为28元，土方开挖前由甲乙双方对施工现场进行测量，土方开挖完成验收后，由双方对开挖量进行测量计算，作为结算依据；土方完成后三日内支付75%，基坑回填压实后再付总价的20%，余额2个月内一次性付清，甲方支付工程款前，乙方须提供建筑业统一税务发票，并由甲方代扣缴相应税金；乙方在进场前甲方必须清除场地内泥浆及地下障碍物等，如甲方需乙方挖机配合作围护等零星工程，场内道路，甲方需承担挖机费用，挖机配合每小时为230元，镐头机每小时为400元；乙方必须在合同工期内完成土方工程，每延误一天赔偿甲方损失2000元，提前一天奖励2000元；双方并对双方职责等其他事项作出了约定。2010年4月30日，双方签订补充协议，将原协议约定的基坑土方工程每立方米单价28元修改为每立方米单价29元。2010年5月4日，汇**司进场进行土方开挖施工。2010年7月22日，汇**司与建**分公司就杭州“望江地区”R21-04地块I标段（土方）工程进行结算，确认汇**司完成的工程总价为2628810元，包括基坑土方挖运85540立方米（未挖5013.34立方米，扣除4613.66立方米），以及回填建筑垃圾、黄砂运进工地、钻孔桩泥浆外运、零星机械台班等项目，在结算书中另备注：乙方耽误甲方工期，另行协商解决。2010年9月16日，建**分公司通过电子银行交易方式向汇**司支付工程款500000元，汇**司于次日开具了相应的建筑业统一发票。2010年7月22日后，汇**司继续配合建**司进行合同外零星工程的施工，建**司就该部分施工内容已经与汇**司进行结算并履行了付款义务。2010年10月22日，建**司向汇**司发函，称曾与汇**司达成过口头协议“延误工期一个月以内，按原合同条款执行，超出此期限按每延误一天罚款30000元计”，要求汇**司收函后与其进行协商，否则将按上述口头约定就延误工期问题进行处置，并将款项在工程应付款中直接扣除。汇**司未对此函做出答复。

另查明，建**司（作为承包人）与杭州市望江地区改造建设指挥部（作为发包人）于2009年10月19日签订了建设工程施工合同，约定由建**司就杭州“望江地区”R21-04地块（一标段）工程进行施工，合同价款为114003065元，并约定因承包人的原因造成工期延误的，按每延误一天罚款30000元违约金，累计最高不超过合同价的4500000元。

还查明，汇**司建立于2009年4月22日，注册资本金为3000000元，于2010年6月28日取得土石方工程专业承包三级资质等级，可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍且15万立方米及以下的土石方工程的施工。

诉讼过程中，建**司、建**分公司向本院申请对涉案杭州“望江地区”R21-04区块（一标段）基坑土方工程是否存在合同工期延误以及工期延误造成的实际损失进行司法鉴定，浙江天**有限公司接受本院委托，出具了浙天工司（2011）13号司法工程鉴定报告，在第五部分鉴定情况中陈述：从2010年5月4日土方开挖开始至2010年7月22日双方就土方工程结算事项达成一致，期间共有80日历天，因此合同实际工期应不超过80天；因B区块打桩引起的工期延误为：（1）根据建**司提供的2010年6月3日至6月16日监理日期中关于施工情况的记录，建**司应给予工期顺延13天；（2）根据B区块钻孔灌注桩完成的时间，结合理论上土方开挖的时间，建**司应给予工期顺延11天；因不可抗力引起的工期延误为：（1）对**（二）部分监理日记记录B区的实际工期，土方开挖应顺延4天；（2）对**（二）部分理论工期，土方开挖理论工期应顺延5天。第（六）部分鉴定结论为：土方开挖合同约定工期为暂定50天，实际工期为80天；若判定因建**司打桩对汇金公司延误工期补偿13天，因天气原因对汇金公司延误工期补偿4天，则总体补偿13天，汇金公司应赔偿建**司损失26000元；若判定因建**司B区块打桩对汇金公司延误工期补偿11天，因天气原因对汇金公司延误工期补偿5天，则总体补偿14天，汇金公司应赔偿建**司损失28000元；对于因汇金公司延误工期给建**司造成的实际损失，因建**司承担的“望江地区”R21-04区块（一标段）工程尚未竣工，土方开挖延期是否事实上给建**司带来损失仍为不可判定。该报告并附有工程造价咨询单位资质证书及鉴定人资格证书，加盖有浙江天**有限公司公章及造价工程师、造价员专用章，后浙江天**有限公司又添加了工程造价咨询企业执业印章及鉴定人员签名。至本案法庭辩论终结前，建**司承担的“望江地区”R21-04区块（一标段）工程仍未竣工。

本院认为

本院认为，汇**司与建**司签订的承包协议和补充协议系双方真实意思的表示，汇**司虽然在订立协议时尚未取得施工资质，但在完工前已经取得相应等级的资质证书，协议所涉建筑活动亦在其资质等级许可的范围内，协议内容不违反法律法规的规定，应属合法有效。本案各方争议的焦点是：一、汇**司主张的工程款支付条件有无成就，如果条件已成就，逾期利息损失如何计算；二、汇**司是否存在延误工期的行为，如果存在，建**司及建**分公司主张的违约金及损失是否成立。

关于争议焦**，本院认为，根据双方于2010年7月22日进行的结算，汇**司完成的工程总价款为2628810元，工程款已付500000元，尚余2128810元未付，建**司、建**分公司对此数额亦无异议，本院予以确认。因双方结算时确认尚有5013.34立方米土方未开挖，且对于汇**司其后施工的合同外零星工程，建**司亦另行与汇**司作出结算并履行，可见双方的承包协议及补充协议实际于2010年7月22日终止履行，且工程价款数额已经确定，故工程价款已经具备给付的可能性和客观性，汇**司主张支付工程余款2128810元的条件已经成就。但对于逾期付款利息的起算时间，本院认为，由于双方在承包协议中约定的付款时间系以工程完工为条件，双方在结算时也未就付款时间进行明确，汇**司亦未提交证据证明其向建**司进行了催讨，故逾期付款利息应从汇**司提起本案诉讼即2010年11月8日起算。因双方对欠付工程价款利息计付标准未有约定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，本院确认建**司应支付给汇**司的逾期付款利息为：1、2010年11月8日至2010年12月25日计48日，本金2128810元，年利率5.60%，利息为2128810元×5.60%／年÷365日／年×48日＝15677.37元；2、2010年12月26日至2011年2月8日计45日，本金为2128810元，年利率5.85%，利息为2128810元×5.85%／年÷365日／年×45日＝15353.68元；3、2011年2月9日至2011年4月5日计56日，本金为2128810元，年利率6.10%，利息为2128810元×6.10%／年÷365日／年×56日＝19923.33元；4、2011年4月6日至2011年7月6日计92日，本金为2128810元，年利率6.40%，利息为2128810元×6.40%／年÷365日／年×92日＝34340.91元；5、2011年7月7日至2012年1月5日计183日，本金为2128810元，年利率6.65%，利息为2128810元×6.65%／年÷365日／年×183日＝70976.86元；以上利息合计156272.15元（15677.37元＋15353.68元＋19923.33元＋34340.91元＋70976.86元），2012年1月6日至判决确定的履行之日仍按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算。建**分公司不是承包协议的相对方，且不具备独立的法人资格，汇**司要求其承担民事责任的主张无法律依据，不予支持。建**司虽就延误工期问题主张与汇**司协商，但该事由并不构成拒绝支付工程价款的抗辩，因此，本院对其相应的抗辩意见不予采纳。

关于争议焦点二，本院认为，汇**司与建**司的承包协议中约定工期暂定50日历天，汇**司实际于2010年5月4日进行土方开挖，于2010年7月22日与建**司进行结算，并终止承包协议的履行，因此合同实际工期应不超过80天。建**司先抗辩称2010年7月22日仅是未完工前的阶段性结算，后又抗辩称是对合同约定的所有工程量进行的结算，前后陈述不一，且与行业惯例及生活常理不符，对其意见本院不予采纳。关于工期延误问题，浙江天**有限公司出具的司法工程鉴定报告依据监理日记记录的施工情况及理论施工时间分别做出相应的认定，本院认为，两种情况下确定的工期延误时间基本吻合，但考虑到建**司、建**分公司提供的监理日记存在时间重叠而内容不一致的情形，且汇**司对部分监理日记的真实性有异议，因此，本院采纳司法鉴定报告中根据理论工期确定的汇**司工期延误的时间，即合同约定工期暂定约50天，实际工期80天，因B区块打桩对汇**司延误工期补偿11天，因天气原因对汇**司延误工期补偿5天，总体延误14天（80天-50天-11天-5天）。因合同对工期延误的违约责任作出了明确约定，即延误工期一天赔偿损失2000元，该约定系双方真实意思的表示，按照该合同约定，汇**司应按2000元／天的标准向建**司承担违约责任，即赔偿建**司损失共计28000元（2000元／天×14天）。建**司主张曾与汇**司口头约定每延误工期一天罚款30000元，对此并未提供充分证据予以证实，本院对其意见不予采纳。建**司主张汇**司的工期延误行为给其造成实际损失2599798.34元，但因建**司承建的望江地区R21-04地块（一标段）工期至今尚未完工，其提供的证据不足以证明系因土方开挖单项工期延误而引起的损失，故司法鉴定报告认为因土方开挖延误引起的整个项目实际延误天数尚无法确定，土方开挖延期是否事实上给建**司带来损失仍为不可判定的意见，本院予以采纳。如实际损失判定的条件成就，且上述28000元不足以弥补该损失时，建**司可另行主张权利。建**分公司并非承包协议的签订主体，对其主张汇**司承担违约责任的请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、江西**团公司于本判决生效之日起十日内偿付杭州汇**限公司工程款2128810元；

二、江西**团公司于本判决生效之日起十日内偿付杭州汇**限公司至2012年1月5日的利息损失156272.15元，并偿付2012年1月6日至判决确定的履行之日止的利息（以2128810元为基数，按照中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；

三、杭州汇**限公司于本判决生效之日起十日内偿付江西**团公司损失28000元；

四、驳回杭州汇**限公司的其他诉讼请求；

五、驳回江西**团公司、江西**团公司杭州分公司的其他诉讼请求。

当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23830元，由江西**团公司负担。反诉案件受理费24380元，由杭州汇**限公司负担250元，由江西**团公司、江西**团公司杭州分公司共同负担24130元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费48210元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：1202024409008802968）

裁判日期

二〇一二年一月十日