金华市**程有限公司与朱**、浙江省**份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告金华市**程有限公司诉被告朱**、浙江省**份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月11日受理后，依法组成合议庭，在举证期限内，朱**提起反诉，本院受理反诉后与本诉合并于2011年11月14日和2011年11月30日两次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）金华市**程有限公司的委托代理人丰琪，被告（反诉原告）朱**的委托代理人胥袁，被告浙江省**份有限公司的委托代理人陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金华市**程有限公司起诉称：2005年4月20日，原、被告双方为金华市**管中心金东分中心大楼外墙石材工程安装承包事宜签订《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》一份。协议约定由原告承包外墙石材安装，并约定了单价和付款方式等内容。合同签订后原告完成了相关工程，但被告一直以工程未经业主方决算为由拒不与原告核算工程量，被告总计支付原告的工程款为800000元，余款则拒不支付。为维护原告的合法权益，特依法诉至贵院，请求判令：1、两被告立即支付工程款397028.20元（具体数额以审计为准），以及逾期付款利息损失150645.01元（利息已经计算至2011年7月1日，此后仍按月利率6.3‰计算至生效判决确定的履行之日为止）；2、本案诉讼费由两被告承担。

被告辩称

被告朱**答辩称：涉案项目原是被告朱**施工，经金华市**局后勤中心副主任徐*指示交由原告施工，并订立协议，现在工程审核完毕，原、被告约定360元／平米单价的条件是双方经工商局同意并承诺被告以498元／平米单价结算。后徐*被判刑，现在金**商局仅仅以378元／平米单价与被告朱**结算，价格减少了120元／平米。原告诉请按照360元／平米单价结算没有法律依据，原告法定代表人陈**是以行贿方式取得360元／平米的工程单价，现工程结算价格下降为378元／平米，本案应该按照结算价格同比例下浮来计算工程单价，即外墙面板为273元／平米×3023.67平米u003d826226.93元；雨篷檐口线异形为880元／米×37.19米u003d32727.2元；雨篷檐口线平直为420元／米×37.19米u003d15619.8元，合计874573.93元，扣除已经支付的价款后余款为74573.93元。故原告诉请被告支付390000多元的工程款无事实和法律依据。根据双方约定，工程款是分期分笔支付，在施工过程中被告已经支付800000元，超过双方约定70%的付款条件，被告未构成违约。原告主张以审计为结算依据，审计是在2010年12月6日做出的，之前原、被告并未对工程造价进行决算，也不知道具体的工程款数额，故被告不存在违约行为。更重要的是原告于2010年至今共起诉被告三次，前两次都是因为原告自己的原因导致案件延误到今，被告不应该承担此阶段的利息损失，原告要求被告支付逾期付款利息损失没有事实和法律依据，请依法驳回。

被告浙江省**份有限公司答辩称：金华市**程有限公司作为本案原告不适格。其原名是金华**有限公司，后更名为金华市**程有限公司，但是已经在2007年10月30日因未参加年检被金华**管理局吊销执照，丧失主体资格。且原告的诉请不明确，不知道要求哪方被告承担责任。被告浙江省**份有限公司与原告不存在建设工程分包合同关系，也未与原告订立分包合同或向原告支付过款项，故请求驳回原告对被告浙江省**份有限公司的全部诉请。

反诉原告朱**反诉称：2005年4月20日，反诉原告与反诉被告签订了《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》，约定将金华**东分局大楼635石材及外墙干挂工程交由反诉被告施工，协议对工程造价、付款方式、质量和工期等进行了明确约定。合同约定工期为50天，2005年6月10日前完工，延期一天罚2000元。反诉被告直至2005年7月30日尚未完工，工期延误50天之久，已经构成违约，应承担违约金100000元。因反诉被告工期延误，导致反诉原告人工费、材料设备租赁费用等大幅增加，给反诉原告造成了巨大损失，该部分损失应由反诉被告承担。合同约定反诉被告负责所有材料报验、检测费用，并整理提供所有资料，但此部分费用却是由反诉原告为其垫付80000元，应由反诉被告归还。合同还约定支付工程款时反诉被告应提供材料发票及人工工资单，但反诉被告收到反诉原告交付的工程款800000元至今未提供任何材料发票及人工工资单。反诉原告认为：反诉原告与反诉被告签订的外墙石材工程协议是双方真实意思的表示，合同合法有效。反诉被告未履行合同约定，实属违约，请求判令反诉被告：1、承担工期延误的违约金100000元；2、赔偿因工期延误导致人工费损失58333元，钢管、扣件租赁费损失44773元，塔吊、升降机租费损失27500元；3、承担检测费、设计费94000元；4、承担保修费用57550元；5、交付全额工程款发票及人工工资单，不能交付的按工程款5.99%承担税金；6、承担本案的诉讼费。

反诉被告金华市**程有限公司答辩称：反诉原告主体资格不当，金华市**程有限公司将朱**列为被告是因为其是被告浙江省**份有限公司的施工负责人，其与金华市**程有限公司订立协议的行为是职务行为，承担责任的主体应该是被告浙江省**份有限公司，被告浙江省**份有限公司一直未说明与朱**的关系，金华市**程有限公司才将朱**一并诉至法院。在没有查明两被告关系的情况下，反诉原告将自己列为发包人是不合规定的；根据合同法规定，反诉原告要求反诉被告承担违约责任和损失赔偿的责任属于请求权竞合，反诉原告应选择违约或者侵权责任，其现在的诉请不公平也不合法；反诉被告无工程延期事实，反诉原告的证据也无法证明。即使存在延期情况，也是由于工程量增加50%左右，应该相应增加工期。反诉原告没有证据证明反诉被告定额工期增加，其诉请没有依据；反诉请求第五项中关于税金的请求依法不成立。双方约定反诉被告应该提供材料费发票和人工工资表，但是没有约定违约责任。反诉原告的诉请没有依据，如果由于反诉被告没有提供上述材料客观造成反诉原告损失的，反诉原告应该提供证据予以证明，而反诉原告作为个人并无开具发票的职能。施工工程中反诉被告已经将票据交付反诉原告，不存在该项诉请的根据，请驳回其诉请。

原告（反诉被告）金华市**程有限公司为证明自己的意见，提交了下列证据：

1、工商登记信息，拟证明金华市**程有限公司的诉讼主体资格；

2、金华**东分局大楼外墙石材工程协议，拟证明工程承包的事实及权利义务的约定；

3、建设工程质量监督报告，拟证明本案所涉建设工程质量合格；

4、金市建（2006）42号通知（建设局、协会文件），拟证明本案所涉建设工程获双龙杯的事实；

5、和信工咨审（2010）637号结算审核报告，拟证明本案所涉建设工程相关工程量；

6、（2011）杭上民初字第1199号民事裁定书，拟证明原告金华市**程有限公司起诉被告，因主体变更被驳回的事实；

7、涉案工程的人工工资清单，拟证明工资单已经提交给被告；

被告（反诉原告）朱**为证明自己的意见，提交了下列证据：

8、刑事判决书，拟证明金华市**程有限公司原法定代表人陈**向徐*行贿，陈**因此获得360元／平米单价的事实；

9、金华**东分局大楼外墙石材工程协议书，拟证明2005年4月20日朱远景与陈**约定将涉案工程交由金华市**程有限公司施工，对延期责任和相关责任及金华市**程有限公司应该提供材料发票和人工工资清单负责相关材料报验和支付检测费用等事项予以约定；

10、合同其他事项及综合文件资料第四卷第二册（共两册），拟证明浙江致**监理公司监理涉案工程，监理日志记载2005年7月30日外墙班组6人清洗西北立面外墙石材及工期延误到2005年7月30日延期共51天；

11、金东**管理局人员工资表领付款明细、金东分局工资领付款凭证，拟证明工资合计35000元，每天1167元，延期51天，工资增加58333多元；

12、金华婺城召良钢管租赁结算清单，拟证明钢管扣件租金，原告工期延误导致的租赁费用损失44773元；

13、结算单，拟证明金东分局升降机租费和吊塔租费，因金华市**程有限公司施工延期朱远景多支付27500元；

14、建设工程设计合同，拟证明外墙是朱远景委托别人设计，设计费80000元；

15、金**商局外墙干挂维修费用结算清单，拟证明金华市**程有限公司施工工程存在质量问题，工商局要求朱**维修，维修费57550元；

16、工程联系单，拟证明2005年4月5日涉案工程建设单位金华市**管中心对工程外墙干挂花岗岩价格签字，实际结算价格仅为378元／平方，减少了20元，结合证据8可以证明朱**和金华市**程有限公司的结算应该按照该价格同比例下浮；

17、建筑业企业税种明细表，拟证明建筑业企业税率应为营业收入的5.99%；

18、情况说明，拟证明涉案工程石材外墙漏水严重，电话通知金华市**程有限公司负责人维修，后工商局让朱**对漏水工程予以维修，与证据15维修费用结算单关联，证明朱**为涉案工程维修花费57550元应由金华市**程有限公司承担；

19、发票一份，拟证明2006年6月28日朱**将涉案工程交由浙江**计研究院进行材料检测，费用14000元依约应该由金华市**程有限公司承担。

被告浙江省**份有限公司无证据提交。

双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，质证意见如下：朱**对金华市**程有限公司提供的证据1、证据4到证据6无异议；对证据2的单价内容有异议；对证据3的证明对象有异议；对证据7有异议。被告浙江省**份有限公司对金华市**程有限公司提供的证据1无异议，但认为原告主体不适格；对证据2、证据3有异议；对证据4无异议，认为同时证明被告浙江省**份有限公司的项目代表是陈**；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议；对证据6的真实性无异议，但认为由于金华市**程有限公司的错误诉讼导致时间的延误，出现损失应该由其自己承担；对证据7的真实性和关联性有异议。

原告（反诉被告）金华市**程有限公司对被告（反诉原告）朱**提供的证据8的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议；对证据9无异议；对证据10有异议；对证据11的证明对象有异议；对证据12、证据14、证据15均有异议；对证据13的关联性有异议；对证据16的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据17的真实性无异议，对关联性有异议；对证据18、证据19有异议。被告浙江省**份有限公司对朱**提供的证据8、证据11至证据13、证据15无异议；对证据9的真实性有异议；对证据10、证据14的真实性无异议，对关联性有异议；对证据16至证据19无异议。

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：

1、证据1、证据3至证据6、证据8、证据10、证据15至证据19真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；

2、证据2、证据9系同一份合同，对真实性予以认定，合法性不予认定；

3、证据7无相关人员签字，真实性不予认定；

4、证据11至证据13所要证明的朱**的损失问题本院结合证据2、证据9综合予以认定；

5、证据14与本案不具有关联性，不予认定。

经审理，本院对本案事实作如下认定：2005年4月20日，原金华**有限公司法定代表人陈**（作为乙方原金华**有限公司代表）与朱**（作为甲方浙江长**限公司代表）订立《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》，约定：甲方将金华**东分局大楼外墙石材工程承包给乙方制作安装；承包方式为包工包料、按实际施工面积结算；总工期50天，6月10日前完工，延期一天，罚款2000元；外墙面板工程单价为360元／平方米，雨*檐口线异形工程单价880元／米，雨*檐口线平直工程单价420元／米，幕墙门窗套线工程单价480元／米；工程完成7日内付造价55%，工程竣工验收后30日内按实结算付总工程款的30%，待“双龙杯”评定后，一个月内付总工程款的10%，其中5%留作保质金，一年期满后付清余款，如甲方到期未付的，则按银行同期贷款利率计利息，支付工程款时，由乙方提供材料费发票及人工工资单；乙方负责按照国家规范要求所有材料报验，检测费用，所有资料由乙方自己负责整理提供；双方还对其他条款进行了约定。2005年5月2日，原金华**有限公司进场组织施工，2005年7月30日，原金华**有限公司仍组织工人清洗北立面外墙石材。2005年10月25日，涉案工程通过竣工验收。2005年11月15日，金华**有限公司更名为金华市**程有限公司。2006年3月31日，金华市建设局、金华**协会发布《关于公布2006年金华市建设工程双龙杯奖（优质工程）的通知》，载明：金华市工**金东分中心工程获得该奖项，承建单位为浙江省**份有限公司，主要贡献人员为朱**、葛**、张**。2010年12月6日，金华和信工程造价**公司出具《关于金华市工**金东分中心建设工程结算审核的报告》，其中涉及本案工程内容共三项：1、“钢架干挂花岗岩（墙面密缝）（外墙635火烧板）”（即为合同中约定的外墙面板工程）工程量为3023.67平方米；2、“钢架干挂花岗岩异形线条（Hu003d500米）”（即为合同中约定的雨*檐口线异形工程）工程量为37.19米；3、“钢架干挂花岗岩直形线条”（即为合同中约定的雨*檐口线平直工程）工程量为37.19米。在诉讼之前，朱**共支付给金华市**程有限公司及其更名前的单位共800000元。

本院认为

本院认为，原金华**有限公司法定代表人陈**与朱**订立的《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》是真实的意思表示，但该协议违反法律强制性规定，应属无效。本案的争议焦点是：一、金华市**程有限公司是否具备原告的主体资格；二、涉案工程的单价、价款总额及利息数额；三、浙江省**份有限公司是否应当承担责任及应当承担责任的形式；四、金华市**程有限公司是否存在工期逾期的行为及应支付给朱**损失或费用的数额。

对于争议焦点一，本院认为，法人的更名，更名前法人的权利和义务由更名以后的法人享有和承担。本案中，金华**有限公司的权利和义务应由其更名以后金华市**程有限公司享有和承担。至于金华市**程有限公司被吊销企业法人营业执照问题，本院认为，吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。据此，金华市**程有限公司应当具备《中华人民共和国民事诉讼法》规定的原告的主体资格。

对于争议焦点二，本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，金华市**程有限公司施工的工程已经通过竣工验收，其要求被告朱**支付价款的请求成立。具体确认如下：1、“钢架干挂花岗岩（墙面密缝）（外墙635火烧板）”（即为合同中约定的外墙面板工程）工程量为3023.67平方米，工程价款为360元／平方米×3023.67平方米＝1088521.2元；2、“钢架干挂花岗岩异形线条（Hu003d500米）”（即为合同中约定的雨蓬檐口线异形工程）工程量为37.19米，工程价款为880元／米×37.19米＝32727.2元；3、“钢架干挂花岗岩直形线条”（即为合同中约定的雨篷檐口线平直工程）工程量为37.19米，工程价款为420元／米×37.19米＝15619.8元。以上合计1088521.2元＋32727.2元＋15619.8元＝1136868.2元。扣除朱**已经支付的800000元，尚余1136868.2元-800000元＝336868.2元。

关于朱**对合同约定的外墙面板工程单价为360元／平方米应当予以调整的抗辩，本院认为，从金华市婺城区人民法院（2008）婺刑初字第742号刑事判决书内容看，金华**有限公司原法定代表人陈**确实存在对原金华市**后勤中心副主任徐*行贿的行为，但徐*并未参与《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》的订立。虽然建设单位对外墙面板工程的最终审计单价从498元／平方米降低到378元／平方米，但是该审核单价仍然高于《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》的约定。因此，对外墙面板工程单价本院仍然参照360元／平方米计算。但是考虑到双方在《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》时利益预期和公平原则，上述因素本院在酌定朱**支付给金华市**程有限公司的利息时予以衡平。《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》本属于无效的协议，利息作为权利人损失的一部分，酌定利息数额在参照合同约定的同时还应考虑双方的过错，朱**在涉案工程审计之前已经支付了800000元，从合同约定造价来看该支付数额并未违反约定，在工程价款进行结算之前，其无法预见应当支付的数额。综上所述，本院酌定朱**应支付的利息数额为40000元。

对于争议焦点三，本院认为，金华市**程有限公司主张朱**订立合同是代表浙江省**份有限公司的职务行为，其提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。但是，浙江省**份有限公司作为涉案工程的总承包方，涉案工程在其承包范围内，该部分的工程价款亦在其结算的范围内，同时其并未提供证据证明其已经支付相应的价款。因此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，浙江省**份有限公司应对朱**应支付的价款及利息承担连带责任。

对争议焦点四，本院认为，《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》约定总工期50天，并约定6月10日前完工。从监理日记来看，原金华**有限公司于2005年5月2日进场组织施工，至2005年7月30日已经经过90日，实际施工期限超过约定期限40日，考虑工程量增加的因素，本院酌定工程逾期20日。就朱**的反诉请求本院确认如下：1、因金华**有限公司逾期完工给朱**造成的损失，朱**提供的各项费用支出单据并不单纯发生在工程逾期期间内，因此，不能单纯依据上述单据确认朱**的损失。朱**主张工期延误违约金100000元，因合同无效，该违约金主张不能成立，本院不予支持。但双方就逾期违约金标准的约定，可以作为确认朱**因工期延误所造成的损失的参考依据，据此，本院酌定因金华**有限公司逾期完工给朱**造成的损失为40000元；2、检测费、设计费，朱**主张检测费14000元，其提供了相应的发票，本院予以确认。按照《金华**东分局大楼外墙石材工程协议》，该费用应当由金华市**程有限公司承担。金华市**程有限公司虽然提出异议，但其未提供支付相应检测费的证据，本院不予采信。朱**主张设计费80000元，其未提供金华市**程有限公司应当承担的依据，本院不予确认；3、外墙干挂维修费，从金华市**金东分局出具的证明来看，涉案工程石材外墙确实出现过漏水现象，朱**主张维修费57550元有相应的证据予以佐证，亦与建筑市场的行情相符，本院予以确认。对金华市**程有限公司主张维修时已经超过保修期限的主张，本院认为，双方在协议中并未作出明确约定，其约定“保质金”支付时间并不能必然推定为保修期限届满，根据**设部《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，涉案工程的保修期限为5年，因此金华市**程有限公司上述主张不能成立；4、工程款发票、工资单及税金损失的请求，本院认为，首先，金华市**程有限公司及其更名前单位并不具备涉案工程的施工资质，且目前已经被吊销营业执照，其已不具备开具工程款发票的能力，因此，朱**要求其开具工程款发票的诉讼请求不能实现；其次，金华市**程有限公司提供的工资单并无收款人的签名，加盖的私章式样单一，不足以证明其主张，本院不予采信；再次，金华市**程有限公司不能按照合同约定提供相应的材料发票和工资单，确会给朱**造成一定的损失，综合考虑涉案工程款数额、税率及双方过错，本院酌定金华市**程有限公司应支付给朱**的税金损失为30000元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、朱**偿付金华市**程有限公司工程价款336868.2元及利息40000元，合计376868.2元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕。浙江省**份有限公司对朱**应支付的价款及利息承担连带清偿责任；

二、金华市**程有限公司偿付朱**逾期完工损失40000元、检测费14000元、维修费57550元、税金损失30000元，合计141550元，限于本判决生效之日起10日内履行完毕；

三、驳回金华市**程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回朱**的其他反诉请求。

如果金华市**程有限公司、朱**未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9277元，由朱**负担6953元，金华市**程有限公司负担2324元；反诉案件受理费3411元，由朱**负担1565.5元，由金华市**程有限公司负担1845.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费用12688元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省**民法院；账户：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一二年一月十日