杭州丽**限公司与郑**合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告郑**与被告杭**有限公司（以下简称丽池酒店公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年11月13日提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员章**独任审判，案件答辩期内被告以与原告对管辖有口头约定为由对案件管辖提出异议，本院裁定驳回其管辖异议后，被告又提出上诉，二审裁定维持后，本院对案件组成由审判员叶**、人民陪审员杜**参加的合议庭，于2013年7月2日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人吴**，被告委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告郑**诉称：2010年1月19日原、被告签订《工程施工承包合同》，约定由原告的工程队负责给绍兴路丽池会所施工，工期为2009年11月29日至2010年1月15日。在原告为被告完成该项目的施工后，被告在原告的催告下陆续支付了部分工程款，最后一笔工程款在2012年6月20日支付，被告尚欠原告330000元的工程款未支付。根据双方签订的《工程施工承包合同》，若被告逾期付款，需要支付每日万分之四的逾期利息。因此，被告还应支付原告466488元人民币，为此，诉请判令被告丽池酒店公司：1、支付原告工程款330000元；2、赔偿原告工程款的逾期利息136488元（按合同约定的每日万分之四计算，自2010年1月5日计算至2012年11月14日止，实际算至被告支付完工程款为止）。以上工程款与逾期利息共计466488元；3.承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告**公司辩称：1、原告请求的工程款欠额是错误的，被告已经累计向原告支付的工程款为56万元，双方认可的结算总价为82万，故被告尚欠工程款34万。2、承包方为郑**施工队，该主体无工程承包资质，故施工承包合同属无效，关于利息的约定当然也无效，即使该约定有效，关于每日万分之四的逾期利息也过高，应酌情降低。且根据合同约定，工程竣工并经甲方验收合格三个月能支付工程总造价的25%，竣工合格验收之日起12个月，甲方支付乙方工程总造价的5%。那么就是说25%和5%的款项应付时间不同，逾期利息的计算起点是不同的。3、涉案施工承包合同中并没有对进度款的时间和支付方式作为约定，只是说明了进度款的比例，因此原告对于进度款的逾期利息的计算没有基础。原告诉请要求被告支付逾期利息136488元是经过了1034天的累计得出的，大约从2010年开始计算，而该工程的完工验收是在2012年3月16日。综上，要求判令驳回原告的部份诉讼请求。

为证明诉讼请求所依据的事实，原告郑**提交如下证据并经庭审质证：

1、《工程施工承包合同》，欲证明2010年1月19日，原、被告签订《工程施工承包合同》的事实；

2、《工程量清单审核表》，欲证明被告负责人签字确认了原告完成的工程量；

3、中**银行进账单及发票、证明，欲证明2012年6月20日，原告通过第三方材料供应商向被告收取最后一笔工程款的事实。

对上述证据经质证被告对证据1、2提出异议，认为仅为复印件，对其真实性合法性均有异议，本院认为上述两证据虽然是复印件，但能够与相关事实相互印证，根据证据规则的相关规定，亦具有证据效力，对其证据效力予以认定。对证据3真实性无异议，合法性有异议，认为收款人并非原告，本院认为该组证据能够证明被告按照与原告及桐**公司的约定支付6.5万元的事实，能够与被告举证相符合，对其证据效力予以认定。

为证明答辩意见所依据的事实，被告**公司提交了下述证据材料：

1、支付工程款清单，欲证明被告已自付或委托他人代付工程款共计560000元；

2、承诺书，欲证明原告认可在2012年3月22日前，一共收到被告给付的工程款365000元；

3、支票存根及收据，欲证明2012年4月20日被告支付50000元工程款；

4、支票存根及收据，欲证明2012年4月28日被告支付30000元工程款；

5、支票存根及收据，欲证明2012年6月18日被告支付65000元给原告的债权人，作为工程款的支付（原告在其提出的证据三中也说明此项内容）；

6、支票存根及收据，欲证明2012年7月23日被告支付50000元工程款给原告。

本院认为

对上述证据经质证，原告对证据1认为形式上不具备证据的要求，三性均有异议。对证据2至6无异议，认为恰好能反过来证明原告举证的合同和对账单都为事实。本院认为原告质证意见正当，对证据2至6证据效力予以认定，证据1为被告自行制作的清单，是对证据2至6还款金额的汇总，其本身并不具有证据效力，本院不予认定。

综上有效证据及有关当事人陈述，本院认定下述事实：2010年1月19日原、被告就绍兴路丽池会所土建排水签订《工程施工承包合同》，双方约定，由原告郑**的施工队负责给绍兴路丽池会所施工，合同工期为2009年11月29日至2010年1月15日，工程暂定价51.58万元，工程量按照工程完工后实测工程量结算，付款方式为按照每月完成工程量造价的70％支付进度款，工程竣工并经验收合格3个月支付工程总造价的25％，工程竣工验收合格之日起12个月支付工程总造价的5％。如逾期支付工程款的，应按日支付工程款的万分之四为逾期利息。合同签订后，原告按约进场施工，2012年3月16日原被告经过现场面积单价审核，最终确认工程决算价为82万元。而被告分别在2012年1月19日支付15万元，1月26日支付2万元，1月28日支付3万元，1月29日支付4.5万元，1月31日支付6万元，4月7日支付6万元，4月20日支付5万元，4月28日支付3万元，6月18日支付6.5万元，7月23日支付5万元，共计支付56万元后，此后未再予支付，故引起诉争。

本院认为，经过庭审质证，原、被告对于工程款欠款数额的意见已经达成一致，所争议的在于原告关于逾期违约金的主张是否正当，根据合同约定，被告逾期支付工程款的应应按日支付工程款的万分之四的逾期利息。虽然原告为不具有建筑施工资质的个人，原、被告所签订的《工程施工承包合同》无效，但根据相关司法解释，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中关于工程款支付时间方式有明确约定，因根据原告的举证，无法确认被告各阶段的欠款情况，也无法确定工程竣工验收合格时间，故对原告认为应根据合同约定的竣工时间2010年1月5日计算故因原告主张中承担在原告提出工程甩项请求后，双方在2006年9月11日所签补充协议中已约定就清场、决算及工程款结算方式等后续事宜进行协商，此后被告爱睡公司更明确向原告发出了解除施工合同的函，并对原告施工工程进行造价咨询并另行委托他人继续施工。原**公司与被告爱睡公司就合同终止达成一致意见的事实清楚。根据相关法律规定，在建设工程解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款。目前被告未经竣工验收，已将全部工程投入使用，自行放弃了对工程质量的权利主张，其再已工程未经过验收为由，认为全部工程款付款条件不成立，理由欠当，本院不予采信。对于原告已经完成的工程，应按照合同约定计算工程款。就工程价格的计算，原**公司与被告爱睡公司在所签订的建设工程施工合同及补充协议中分别进行了不尽相同的约定，虽然工程施工合同中约定工程价格为固定价格，但根据补充协议中关于“具体付款、工期等以本协议为准”的约定，工程价款的结算方式出现矛盾的，应以补充协议的约定为准。鉴定机构在鉴定工程造价时依照补充协议书确定工程结算方式的方法，符合双方约定。被告认为工程价格为固定价格，故应按照被告提供的工程咨询报告，按照固定价格减去甩项项目确定工程造价的意见，与事实不符，本院不予采信。鉴于合同约定工期与实际施工工期相差较大，考虑到材料价差因素，鉴定机构分别按照合同工期及实际工期对工程造价进行了鉴定。因从现有证据来看原告不能证明工期延误是由于被告而造成的，故对工程造价的计算应以实际施工工期为准。对于鉴定报告中的待定部分（1#、2#厂房室内塘渣回填费用和钢结构配合费）124646元被告在庭审中明确表示没有异议，亦应计入工程总价当中。综上本院对被告尚欠原告工程款3118065元的事实予以确认。根据合同约定，5％工程款149671元根据合同约定应留作质保金，待工程交付使用后5年后再予退还。95％工程款即2843748元应立即予以支付。而对被告在合同履行过程中已支付工程款225万元对事实原告无异议，此外被告爱睡公司向桐庐镇国**管理委员会汇入的25万元，亦与双方2006年9月11日所签订补充协议中关于原告将25万元汇入“桐君街道指定账户”的约定相对应，亦应计入已付工程款中。综上所述，被告目前应付工程款为2843748元，已付工程款共计250万元，对于未付工程款343748元被告应立即支付，对该部分诉讼请求本院予以支持，对此外原告就工程款所提出的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。对于履约保证金18万元，双方约定竣工验收并满足合同质量、进度后无息退还。由于被告不能证明工程进度问题是由于原告单方面原因而造成的，且被告已将涉案工程投入使用，根据相关法律规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故对被告关于履约保证金的抗辩意见本院不予以采纳，对于该18万元质保金被告也应立即予以归还。被告就原告是否存在违约行为以及是否应就此承担违责任并未提出过主张，被告认为原告存在拖延工期等行为，故享有将由此造成的损失与工程款相抵销权利的意见不能成立，本院不予采纳。此外，根据合同约定，如发包方违反合同约定任何一项义务，应承担违约责任，违约金为工程总造价的0.03％，原告关于逾期支付违约金所提出的请求。超出合同中对于发包方违约责任的约定，本院不予全部支持。而作为被告爱睡公司的投资股东，被告瑞**司、张**、程*在公司成立后尚有250万元资金未到位及之后进行减资的事实清楚，根据他们2007年12月15日向工商部门出具的承诺书计算，瑞**司的减资金额为127.5万（408－280.50）、张**87.5万（368－280.50）、程*7.5万（24－16.5）。有限公司中的股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，上述三被告未能按照公司注册登记投入全部资金，应在各自实缴资本与应缴资本的差额范围内向债权人即晟**司承担连带还款责任，因被告程*资金未到位部分少于公司对外债务金额，故对原告要求该三被告均对公司债务全部承担连带责任的请求，本院不予全部支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第三条第二款、最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告爱睡（桐庐）蚕丝**公司于本判决生效之日起10日内向原告**限公司支付工程款343748元；

二、被告爱睡（桐庐）蚕丝**公司于本判决生效之日起10日内向原告**限公司退还履约保证金180000元；

三、被告爱睡（桐庐）蚕丝**公司于本判决生效之日起10日内向原告**限公司赔偿违约金898元；

四、被告杭州**限公司、程*和张**在各自实缴资本与应缴资本的差额范围内对上述款项共计524646元承担连带清偿责任；

五、驳回原告晟元**公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费26043元、财产保全申请费5000元，共计31043元，由原告**限公司负担24272元，被告爱睡（桐庐）蚕丝**公司、杭州**限公司、程*和张**负担6771元（于本判决生效之日起10日内履行完毕）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费26043元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，帐号：1202024409008802968】。

裁判日期

二〇一〇年八月十六日