陈**、张*与富阳市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

审理经过

本院受理原告陈**、张建诉被告富阳市**有限公司（以下简称为富阳一建）建设工程施工合同纠纷一案后，被告富阳一建在提交答辩状期间提出管辖权异议，认为（一）本案《土工程施工合同》中所盖印章并非被告公章或项目部印章，且沈**无权代表被告签订该合同，故该合同中的约定管辖对被告无约束力；（二）即使合同中的协议管辖有效，但该合同并未实际履行，根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第十八条的规定，应当由被告住所地管辖。综上，请求将本案移送至被告住所地人民法院审理。

本院认为

经审查，本院认为，关于富阳一建提出的第一点理由因属案件实体审查范畴，管辖异议审查系程序审查，故对该理由本院不予采纳。对于富阳一建提出的第二点理由，本院认为，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第十八条规定：因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。根据本案原告起诉状中的陈述，原告系基于本案《土工程施工合同》未实际履行而提出本案诉讼，且原告所支付的保证金、定金是根据另行签署的保证金协议而支付。故本案系仅给付了定金而产生的合同纠纷，因此应当认定《土工程施工合同》未实际履行，不能以《土工程施工合同》中约定的履行地作为确定管辖的依据。而本案原、被告双方住所地亦均不在合同约定的履行地，故被告提出的异议成立，本案依法应当由被告住所地法院管辖。因被告住所地在浙江省富阳市，故本案应由浙江省富阳市人民法院管辖。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条第二款、第三十八条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第十八条之规定，裁定如下：

裁判结果

被告富阳市**有限公司提出的异议成立，本案移送浙江**民法院审理。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一二年六月十三日