歌山**限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告歌山**限公司（以下简称歌**司）为与被告杭州**限公司（以下简称爱**院）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年5月30日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员周**独任审判，于2012年7月5日公开开庭进行了审理。原告歌**司的委托代理人应朝民、张**，被告爱**院的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：原告通过招投标依法承接了爱**院综合楼建设工程，于2004年12月16日与被告签订了《建设工程施工合同》。在履行过程中，并签订《终止施工协议书》。该协议书第九条、第十条、第十二条分别约定了如下内容：1．待医院整体工程（涉案工程）竣工验收合格后七个工作日给原告总造价的3.5%；2．被告在支付原告最后一笔价款的同时，在扣除总造价0.5%的保修款外，将其余的2.5%保修款一次性退还原告，退还时间与支付3.5%时间同步；3．被告不按本协议约定支付价款的，除支付原告应付款额1.5%月利率的资金占用费外，还应承担应付款额每日万分之三的违约金。由于被告未履行《终止施工协议书》中的义务，原告于2010年1月向下城区人民法院起诉主张其权利，该案经过一审［案号：（2010）杭**初字第237号］、二审［案号：（2011）浙杭民终字第1120号］，现已审结并生效。（2011年）浙杭民终字第1120号民事判决书认定：总造价为79981060元，涉案工程已由被告于2010年1月投入使用，故工程尾款自2010年2月1日前应当支付。鉴于此，被告应当支付原告的工程尾款为79981060元＊6%u003d4798864元。经计算，截止2012年5月21日，被告应当依约支付原告工程尾款的资金占用费和违约金3224836.61元（详见计算清单）。此后，虽经原告多次催讨但被告仍未按约履行，一直拖欠至今。综上，为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律规定，特向法院提起诉讼，请求：1．依法判令被告支付逾期支付工程尾款的资金占用费和违约金3224836.61元；2．本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告爱**院辩称：一、原、被告之间就爱**院综合楼项目签订的建设工程施工合同工程款事宜，原告已经提起过诉讼，并且由下城**院一审判决，由杭州**民法院二审判决生效，该案已经由原告申请下城区人民法院执行。关于爱**院综合楼工程款事宜已经经过生效判决处理，原告再次起诉违反了一事不再理原则。二、原告要求被告支付工程尾款的违约金不符合双方约定，该诉讼请求不成立。

原**公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：

1．终止施工协议书1份，欲证明：①被告应支付原告工程尾款（工程总造价的3.5%和退还工程总造价2.5%的保修款）的数额及支付时间；②被告逾期支付时应承担的违约责任。工程尾款的总数为4798864元，由于被告没有按时支付工程尾款，根据合同约定，被告应当承担占有该笔资金的违约金3224836.61元，从2010年2月1日起计算，暂计算到2012年5月21日为止，按每日万分之八计算，实际计算到实际履行之日止；

2．2011浙杭民终字第1120号民事判决书1份，

3．2010年杭**初字第237号民事判决书1份，

证据2、3欲证明：①涉案工程擅自使用视为验收合格、工程总造价为79981060元；②工程尾款为4798864元；

4．计算清单1份，欲证明被告占用尾款的时间及计算方法，占用费和违约金合计3224836.61元。

上述证据经庭审出示，被告发表质证意见如下：对证据1，整体的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据就是下城区人民法院2010年237号案件中的主要证据，也不能证明原告要证明的第一个证明目的，该协议不能证明双方尾款的金额。该协议约定的工程尾款的支付方式是第九条，支付时间是医院整体工程竣工验收后7个工作日内支付尾款，约定的违约金是1.5%的月利率再加每日万分之三的违约金，被告认为该约定过高。对证据2-3，真实性、合法性无异议，2010年237号判决书的第三页明确载明了原告当时的诉讼请求，当时原告主张被告支付工程款及违约金，还有工程尾款，但没有主张工程尾款的违约金。一审判决并没有认定双方已经经过竣工验收，一审判决是判决生效后十日内支付，与原告陈述的不一致，支付的节点应该从判决生效后十日内开始。二审判决书中也明确原告在上诉中才提出要求对尾款计算违约金，二审以原告在一审时没有提出该诉讼请求，缺乏法律依据，未予支持，并不是说让原告另案起诉。综合一、二审判决，双方工程款的纠纷已经得到了司法确认，原告在二审提出的诉讼请求已经被驳回。对证据4，该清单是原告自行计算的方式，不符合证据形式，对三性均不认可。

本院查明

本院审核后认定如下：证据1，被告认可其真实性、合法性，故确认双方签订该协议的事实。证据2、3，系法院生效判决，予以确认。证据4，系原告单方制作，不予确认。

被告爱德医院为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据：

杭州市下城区人民法院执行通知及相关义务告知书1份，欲证明原告已经就237号案件申请执行，下城区人民法院也告知如果不予履行，被告将承担双倍利息作为违约金，尾款已经由法院计算双倍违约金了，原告本案再次主张，是属于重复主张。

上述证据经庭审出示，原告发表质证意见如下：对证据真实性、合法性无异议，该证据与本案没有关联性。本案的诉讼请求是属于应该起诉但第一次诉讼时没有主张，是属于漏诉，只要这个诉讼请求成立，并没有超过诉讼时效，就可以依法主张自己的权利。

本院审核后认定如下：原告认可其真实性，故确认本院发送告知书的事实。

根据上述认定证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：歌**司通过招投标中标了杭**医院综合楼建设工程。2004年12月16日，歌**司与爱**院签订了《建设工程施工合同》，对承接工程的范围、施工工期、合同价款、工程预付款、进度款支付等进行了约定。合同履行过程中，2007年9月5日，双方签订《终止施工协议书》，决定终止施工，由爱**院另行委托其他单位给予垫资施工。协议书还约定了工程结算方法，并明确工程量由双方委托已认可的中介机构进行最终审定，中介审定后爱**院应在7天内支付到决算总造价的93.5％，待医院整体工程竣工验收合格后7个工作日内再支付歌**司总造价的3.5％，同时支付总造价2.5％的保修款，剩余0.5％保修款不再退还。爱**院若不按该协议约定支付价款的，除支付歌**司应付款额1.5％月利率的资金占用费之外，还应承担应付款额每日万分之三的违约金。2010年1月15日，歌**司以爱**院为被告起诉至本院［案号：（2010）杭**初字第237号］，要求爱**院支付工程款及资金占用费和违约金，支付停工损失，支付工程尾款等。本院审理后确认了爱**院应支付歌**司的款项数额，并认定合同约定的资金占用费及违约金折合计算为每日万分之八，也未超过最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于利率限额的相关规定，故不予调整。另外还认定工程已经投入使用，爱**院应支付6%的尾款即4798864元。宣判后，歌**司及爱**院均不服上诉至杭州市中级人民法院后，该院认为涉案工程已于2009年12月底通过验收并于2010年1月份投入使用，遂于2011年7月19日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2011年9月18日，本院向爱**院发放《执行通知及相关义务告知书》，告知（2010）杭**初字第237号判决已生效，责令爱**院于2011年9月20日前自动履行生效法律文书所确定的义务。

本院认为

本院认为：歌**司在本院（2010）杭州市下民初字第237号案件中，仅主张了工程的6%的尾款，而未主张该部分尾款的资金占用费和违约金，现歌**司就此前案件中未主张的部分提起诉讼，并不违反“一事不再理”的原则。爱**院应支付歌**司6%的工程尾款4798864元，已经经过法院生效判决确认。歌**司和爱**院在《终止施工协议书》约定，该6%的款项应在医院整体工程竣工验收合格后7个工作日内支付。涉案工程已于2009年12月底通过验收并于2010年1月份投入使用，故歌**司主张自2010年2月1日起计算违约损失有依据，但杭州**民法院已于2011年7月19日作出终审判决，确认爱**院应于判决生效之日起十日内支付该笔尾款4798864元，逾期未支付的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。因此，爱**院在判决确定的支付期限后仍未支付的，应按相应法律规定支付利息，故歌**司主张的逾期付款的违约损失应计算至生效判决确定的支付之日止，即至2011年7月29日止。合同约定的每月1.5%的资金占用费及每日万分之三的违约金，合并计算后为每日万分之八，该约定并不违反相关规定，故爱**院按每日万分之八的标准计算有依据。按照上述起止时间及计算标准，爱**院应支付歌**司工程尾款4798864元的资金占用费和违约金共计2088465.6元，超出部分缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州**限公司于本判决生效之日起十日内支付原告歌山**限公司逾期支付工程尾款的资金占用费和违约金2088465.6元；

二、驳回原告歌山**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32599元，因适用简易程序审理，减半交纳16299.5元，由原告歌**限公司负担5743.5元（已预交），被告杭州**限公司负担10556元（于本判决生效之日起十五日内向本院交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费32599元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一二年八月二十七日