黄**、徐**等与杭州文**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**与被告杭**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2010年7月15日、8月31日、10月13日公开开庭进行了审理。原告徐**及六原告的共同委托代理人徐**，被告杭**有限公司的委托代理人冯*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**共同起诉称：2007年3月9日，王**学士府一期维修工程由被告中标，并签订建筑工程施工合同，与此同时被告与徐**签订了施工承包合同，由徐**负责承包施工。被告收取工程款总金额7%的税收及管理费。中标时，徐**交纳中标保证金150000元（委托黄**交纳），2007年3月22日被告已退还50000元。被告处还有100000元投标保证金。徐**不幸于2007年8月18日因车祸死亡，其后续工程由徐**接管至完工。整个施工过程中的资金垫付、材料采购、施工人员聘用及工资发放资料收集、保管等均先后由徐**、徐**负责。2007年12月21日工程验收合格。2009年8月4日经杭**政局审定，工程造价为5224370元，期间被告陆续向徐**、徐**共支付了工程款3126879.96元，扣除应向被告缴纳的7%费用共计365706元（5224370＊7%u003d365706），余1731784.14元工程款未付，原告多次向被告催讨，被告以徐**死亡，工程款未结清为由，不肯支付应付的工程款，被告拖欠工程款的行为给原告造成经济损失320000元（竣工次日至起诉之日所欠工程款1731784.14元，按每日利息2.1元／万计算）。现六原告为维护自身合法权益，故诉至贵院，请求法院：1、判令被告支付六原告工程款1731784.14元，后变更为判令被告支付六原告工程款1674284.14元，并偿付逾期付款经济损失320000元；2、判令被告退还保证金100000元；3、判令被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告杭**有限公司辩称：原、被告双方不是承包合同关系，只是一般劳动合同关系。双方没有签订过任何承包合同，徐**只是被告的员工，所有的施工都是被告独自完成的，与徐**无关。徐**不具有承包资质，所以不可能承包本案工程。请法院驳回原告诉请。

原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**为证明自己的诉称意见，提交了下列证据：

1、建设工程施工合同一份，拟证明被告承包工程项目的事实；

2、收条一份，拟证明被告收到黄**标的保证金150000元，及2007年3月22日归还了50000元的事实；

3、交通事故认定书一份，拟证明徐**在工程在建期间因交通事故身亡的事实；

4、核定表一份，拟证明原告施工的工程合格的事实；

5、工程审计报告一份，拟证明被告应付工程款的凭据；

6、工程款收支一览一份，拟证明原告收取工程款的事实；

7、民事调解书一份，拟证明原告均有诉讼主体资格；

8、说明一份，拟证明原告徐**有诉讼主体资格的事实；

9、发包单位进账单，拟证明原告承建涉案工程；

10、水电费单据，拟证明这个工程是由徐**、徐**做并且徐**、徐**已经垫付了工程款；

11、土建竣工资料及排水电器竣工资料，拟证明承建的工程由原告施工及提供资料并已竣工的事实，相关手续由原告办理的；

12、施工日记，拟证明工程由原告施工管理，原告每天对工程施工进行记录的事实；

13、工程款领用登记簿，拟证明原告进行施工管理并根据施工进行支付工程款的事实；

14、吴**领款凭证，拟证明原告支付工程款的事实；

15、丁**领款凭证，拟证明原告支付工程款的事实；

16、潘*红领款凭证，拟证明原告支付工程款的事实；

17、陈**领款凭证，拟证明原告支付工程款的事实；

18、周**医疗领款凭证，拟证明原告支付周**医疗费及工资的事实。

被告杭**有限公司为证明自己的辩称意见，提交了下列证据：

19、工程项目经济责任制协议，拟证明原告与被告没有签订书面协议，本工程不是由原告承建的；

20、发票，拟证明涉案工程的材料款及工程费用系由被告支付，并非原告支付；

21、员工工资付款凭证，拟证明被告直接及间接支付涉案工程人员工资；

22、仲裁申诉书、工资表、仲裁调解书、付款凭证，拟证明涉案工程工人发生事故系被告承担责任，工人是被告聘用的，并非原告聘用；

23、徐**工资付款凭证，拟证明徐**系被告聘用的项目部工作人员，并非工程承包人。

双方当事人对上述证据在庭审中均进行了质证，被告杭州文**限公司对原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**提供的证据1真实性、合法性、关联性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为收条只能证明被告收取了保证金的事实，无法证明是因为涉案的工程收取的保证金；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但对关联性及证明对象有异议，认为该证据恰好证明了本案工程的项目经理是张**，不是徐**；对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据6的真实性、合法性有异议，认为项目部章已经遗失，因为徐**是被告公司员工，其签字只是履行工作职责，不能表示该工程款归他所有；对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据8的真实性有异议，该项目部章已经遗失，认为该证据从形式上看是证人证言，应当由证人出庭作证；对证据9、10的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据11的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为不能证明工程是徐**、徐**施工的；对证据12的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据13至证据18的真实性均有异议，认为这些证据都是原告单方制作，未得到被告的认可。

原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**对被告杭州文**限公司提供的证据19的关联性有异议；对证据20的真实性无异议，对证明对象有异议，认为证据是原告开具的，上面都有徐**、徐**的签字，是原告提供给被告发票，由被告进行做帐；对证据21的证明目的有异议，认为劳务发票也都是原告提供给被告的，是到被告处领钱用的；对证据22，认为对工伤这个事实原告是认可的，工程是被告承建的，受伤的工人须向承建单位申诉，被告偿付费用也是应该的，原告也认可被告支付的费用，可以在工程款里抵扣，医疗费是原告支付的；对证据23的真实性无异议，对证明对象有异议。

本院认为

综合原、被告举证、质证的情况，本院作如下认证：被告杭州文**限公司对原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**提供的证据1至证据5、证据7真实性、合法性无异议，本院认为证据1至证据5、证据7真实、合法，且与本案有关联，本院予以认定；证据6为原告制作的单方证据，证据形式上应当属于当事人陈述，本院对证据6结合其他证据综合认定；证据8为被告在涉案工程项目部出具的说明，该证据可以与原告提供的其他证据相互佐证，本院予以认定；证据9至证据18，为徐**、徐**组织施工和管理过程中发生的书面材料，上述证据可以相互印证，且被告未提供充分的相反证据予以反驳，本院予以认定。证据19与本案没有关联性，本院不予认定；证据20至证据23真实、合法，本院对真实性、合法性予以认定，但上述证据不能证明被告所要证明的对象。

经审理，本院对本案事实作如下认定：2007年1月24日，案外人黄**经徐**（已死亡）委托向被告杭州文**限公司交纳150000元投标保证金，后被告杭州文**限公司退回了50000元。2007年3月9日，被告杭州文**限公司与杭州市望江地区改造建设指挥部文保项目部订立建设工程施工合同，约定由被告杭州文**限公司承建“王**大学士一期维修工程”，合同价款为5987243元，合同还对其他条款作出了约定。合同订立后，该工程由徐**组织施工。2007年8月18日，徐**因交通事故死亡。此后，该工程由原告徐**组织施工。2007年12月21日，涉案工程被评为“合格”。2009年7月28日，浙江同**有限公司出具《关于王**大学士一期维修工程的审计报告》，审定工程造价为5224370元。2009年8月4日，上述报告通过了杭**政局审定。自2007年4月至2008年1月，被告杭州文**限公司通过支付材料款及劳务工资款等方式向徐**或者徐**支付工程价款为3126879.96元。在诉讼过程中，原告认可被告杭州文**限公司支付给周**的补偿款57500元应当从工程款中予以扣除。

另查明，原告黄*仙系徐**的妻子，原告徐**、徐飞翔系徐**的女儿，原告徐*全系徐**的父亲，原告潘鱼花系徐**的母亲，原告徐**系徐**的妹妹。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告提供的工资清单、竣工资料、进账单等原件等证明了徐**、徐**对涉案工程的施工进行了组织和管理。被告杭州文**限公司认可徐**、徐**参与了施工，又否认徐**、徐**是实际施工人，主张其与徐**是劳动合同关系，未提供书面的劳动合同或者工资表等证据证明自己的主张。被告杭州文**限公司作为工程的承包人，应当持有该工程实际施工人施工的证据。经本院当庭释明以后，被告杭州文**限公司仍然未提供充分的证据证明自己的主张，未完成举证责任，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当承担不利的后果。同时，被告杭州文**限公司收取徐**150000元的投标保证金的事实也证明了双方是施工合同关系而非劳动关系，因此应当认定徐**、徐**为“王**大学士一期维修工程”的实际施工人。由于徐**已经死亡，其第一顺序继承人原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**依继承取得其对被告杭州文**限公司相应的合同债权。

综上，虽然原、被告双方均未提供书面的建设工程合同，但鉴于徐**的死亡造成原告对此书面证据举证困难，不能以此否定徐**、徐**先后作为涉案工程的实际施工人的地位以及双方成立建设工程施工合同的事实。徐**、徐**个人并没有相应的建设施工资质，该建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应属无效。因为涉案的工程被检验合格，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告杭州文**限公司支付相应价款的请求，本院予以支持。

原、被告均认可《关于王**大学士一期维修工程的审计报告》审定的涉案工程造价为5224370元，故本院确认“王**大学士一期维修工程”的造价为5224370元。由于双方没有提供书面的建设工程施工合同，对于价款履行的数额和时间无法查明，但原告要求按照造价5224370元下浮7%与被告结算在法律许可的范围内，本院予以认可。至于价款应当履行和利息起算的时间，由于双方均没有提供证据证明工程具体交付时间，同时考虑到涉案工程为维修工程的特殊性，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，原告要求以通过竣工验收之日作为价款应付之日，本院予以支持，故价款的利息亦应当自工程被检验合格的次日即2007年12月22日起算。关于被告杭州文**限公司已支付价款的数额，根据原告的自认为3126879.96元，被告杭州文**限公司没有提供证据证明其履行支付除原告自认以外价款义务的证据，故本院确认被告杭州文**限公司已支付价款的数额为3126879.96元。同时原告认可被告杭州文**限公司支付给周**的补偿款57500元应当从工程款中予以扣除的主张并不违反法律规定且对被告有利，本院亦予以确认。综上，本院对被告杭州文**限公司应付给款项确认如下：一、工程价款：5224370元×（1-7%）-3126879.96元-57500元u003d1674284.14元；二、逾期付款利息：1、2007年12月22日至2008年9月15日共269日，年利率为7.56%，期间利息为1674284.14×7.56%÷365×269u003d93284.69元；2、2008年9月16日至2008年10月8日共23日，年利率为7.29%，期间利息为1674284.14×7.29%÷365×23u003d7691.16元；3、2008年10月9日至2008年10月29日共21日，年利率为7.02%，期间利息为1674284.14×7.02%÷365×21u003d6762.27元；4、2008年10月30日至2008年11月26日共28日，年利率为6.75%，期间利息为1674284.14×6.75%÷365×28u003d8669.58元；5、2008年11月27日至2008年12月22日共26日，年利率为5.67%，期间利息为1674284.14×5.67%÷365×26u003d6762.27元；6、2008年12月23日至2010年6月2日共527日，年利率为5.40%，期间利息为1674284.14×5.40%÷365×527u003d130539.12元；合计253709.09元。三、投标保证金：150000元-50000元u003d100000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭**有限公司支付原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**工程价款1674284.14元、逾期付款利息253709.09元、投标保证金100000元，合计2027993.23元，限于本判决生效之日起15日履行完毕。

二、驳回原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24014元，由被告杭**有限公司负担23023元，原告黄**、徐**、徐飞翔、徐**、潘**、徐**负担991元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费用24014元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州**民法院开户行为工商银行湖滨分理处；户名浙江省杭州市中级人法院；账户：1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一〇年十月二十八日