晟元**公司与蔡天山建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）晟元**公司（以下简称晟元公司）诉被告（反诉原告）蔡**建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年9月28日诉至本院。本院依法受理此案。后蔡**向本院提起反诉，本案依法转换为普通程序，组成合议庭进行审理。于2012年12月18日、2013年3月15日、2013年11月8日三次公开开庭进行了审理。晟元公司的委托代理人刘*、施**、蔡**及其委托代理人方文军到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）晟**司诉称：原告于2005年9月承接了龙游御龙湾小区工程，2005年12月20日，原告公司与蔡天山签订了建设工程施工项目管理目标责任书。根据该建设工程施工项目管理目标责任书，原告将工程内容落实蔡天山实际承包施工。2008年3月2日，杭州广**有限公司因御龙**原告公司租赁合同纠纷一案，业经拱墅区人民法院立案审理。于2008年9月20日作出民事判决书，即（2008）拱民二初字第325号。该判决书判定：一、晟**司支付给杭州广**有限公司租金655873.97元，违约金69948.53元，合计725822.5元；二、归还给广兴租赁公司钢管10915.2米、扣件6143只，或支付上述租赁物折价赔偿款240762元。案件受理费17461元，财产保全申请费5000元，合计22461元，由晟**司承担。原告已通过法院垫付判决款1049831.35元。综上，原告共为被告垫付各种款项，依法应当由被告承担。故原告起诉至法院，要求被告归还原告垫付款1080706.35元及利息315507.1元。庭审中，原告将诉请金额变更为1012360.94元。

被告（反诉原告）蔡**辩称：原告诉称的垫付款于2008年12月9日产生，至今才向被告主张所谓的债权，早已超过了法律规定的诉讼时效，丧失了主张债权的胜诉权，应当驳回诉讼。若法院审查后认为原告诉请未超过诉讼时效，则应当驳回不合理的诉讼请求。原告主张的垫付款中租金损失中部分租金需由晟**司承担。晟**司主张垫付租金为655873.97元，而原、被告在2006年8月16日，即签订《关于御龙湾二、三期工程移交协议》，将工程移交原告，该批钢管扣件即由原告使用并受益，双方约定在2006年11月17日之前将17#、19#、25#、27#等5幢楼钢管扣件予以拆除并归还蔡**，但原告却一直使用至工程竣工未归还，因此，2006年11月17日之后至2008年2月，共计租金274606.68元需由晟**司承担。未归还的钢管10915.2米和扣件6143只，相关折价款应当由晟**司承担。该工程移交后，晟**司未按照约定归还钢管、扣件，导致不能及时归还给广**司，并产生了折价赔偿款，该责任理应由原告承担，故相关折价赔偿款240762元应当由晟**司承担。晟**司被强制执行的1012360.94元，其中包括违约金69948.53元，案件受理费17461元，财产保全费5000元，执行费12771元，逾期利息10544.44元，合计115724.97元，该部分费用系晟**司未按约将钢管、扣件交还给蔡**，又未按时履行付款义务以及拒不履行生效判决文书所致，因此上述费用应由晟**司承担。综上，631093.65元应由晟**司承担。

反诉原告蔡**反诉称：2006年11月17日蔡**和晟**司签订《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》，约定该五幢楼的地下室模板及支撑由晟**司所属周虎年项目部负责拆除，并按实物数归还反诉与蔡**。但晟**司长期拖延未及时拆除，直至反诉原告撤离工地后，于2007年6月30日才从其他人处得知拆除一事。蔡**当即致函晟**司在附件中通报因支撑拆除拖延，导致钢管扣件租赁费用增加672031元的事实。与此相关的钢管692.78吨、扣件103917只也未归还蔡**。蔡**认为，晟**司所诉请的垫付款、租金部分系其所属项目部拖延拆除钢管扣件所造成，且经求是监理公司证实，钢管扣件部分的费用也系因晟**司未归还蔡**钢管扣件所致。由此而产生的垫付款，理应由晟**司自行承担。因晟**司未能归还蔡**钢管692.78吨、扣件103917只，蔡**于2010年10月8日曾致函催讨，晟**司在回函中对未归还钢管扣件一节予以否认，应当认为其已经默认。晟**司也从未告知这些钢管扣件的最终去向，因此，应当由其承担归还责任，或支付蔡**该批钢管扣件的折价款4087402元。由于晟**司未能及时归还该批钢管扣件，导致蔡**的租金损失。参照当时市场租金价格，晟**司应当支付蔡**租金损失5771031元（2007年6月30日至2012年9月30日）。上述三项合计，晟**司应当支付蔡**10530464元，即使扣除晟**司诉请的896636元，还应支付9633828元。另外，晟**司在诉状中所称的为蔡**垫付衢州金**限公司货款38000元及诉讼费一节，已经由浙江**民法院（2011）浙民终字第36号民事判决中结算了结。此为重复诉讼，理应驳回。故蔡**请求判令驳回晟**司本诉请求，判令晟**司归还钢管692.78吨、扣件103917只，或支付折价款4087402元。判令晟**司支付上述钢管扣件租金损失5771031元。

被告辩称

反诉被告晟**司辩称：对方提出的我方诉请超过诉讼时效，蔡**起诉我方一案中我方已经就广**司的这笔费用提出过抵扣，被告认为只承担部分租金。根据广兴一案中，违约金是从租赁第一期就产生并非是其移交后产生的。租金及违约金利息是因蔡**未交换广**司产生的，应由其承担这个费用。被告认为自身拆除导致费用增加是与事实不符的。根据广兴租赁案的判决书可以判断，移交协议没有约定日期并不存在拆除延误的情况。我公司不需要承担延误的费用。对于钢管和扣件没有归还给蔡**的说法也是不能成立的。我方认为蔡**所要求归还的钢管和扣件都是广**司的，虽然我们与蔡**签订的合同是返还给蔡**的，但是我方已经支付给广**司租赁费用。蔡**要求返还的数量也是不对的。即使要求返还也应以广**司对账上的数字为准。晟**司诉请的垫付款及租金，蔡**所说的是不正确的。我方诉请的是包括在移交工程后所产生的费用。我方已经支付了租赁费用，这个费用应该是由蔡**来承担的。对于蔡**所说的发函称讨的事情，我公司已经在回函中明确，不存在默认一说。蔡**认可可以抵扣我方诉请的费用，这笔费用是广**司租赁案件中的租金加上租赁物的损失赔偿款，这个数字与晟**司诉状中所诉请的费用所查的只是违约金及诉讼所产生的费用。蔡**在反诉状中是对晟**司的诉讼请求进行了自认的。

晟**司为证实其主张的事实，向本院提交如下证据材料：

1、建设工程施工合同、项目目标管理责任书各一份，欲证明原告于2005年9月承接了龙游御龙湾小区工程，该工程部分内容由蔡**施工。

2、民事判决书、民事裁定书、执行通知书、扣划单据，欲证明原告被扣划款项的数额为1012360.94元。

3、证明一份，欲证明2007年6月30日出具的监理工程师通知单是伪造的。

4、证明一份，欲证明工地拆除的钢管扣件已交付给蔡天山的事实。

5、结算单，欲证明钢管扣件的租费结算是蔡**本人与广**司对账的，租赁物实际由蔡**控制的事实。

蔡天山为证明其主张的事实，向本院提交如下证据材料：

1、《关于御龙湾二、三期工程移交协议》、《御龙湾16#、18#楼工程移交》，欲证明本案系工程移交而产生的未了事项，主体的合法性。由于移交工程系蔡天山在建工程，因此涉案钢管、扣件均为蔡天山所有。

2、《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》，欲证明工程移交的落实情况，即协议约定由晟**司所属项目部拆除五幢楼地下室支撑（钢管、扣件）。

3、函、《监理工程师通知单》、依照规范五幢楼地下室支撑所需钢管扣件数量，欲证明晟**司应当移交给蔡**的钢管692.78吨、扣件103917只。因晟**司未及时拆除钢管、扣件造成钢管租赁费损失情况。

4、{2009}建鉴字第4号衢州华**有限公司造价鉴定书中《编制说明》，欲证明五幢地下室的钢管、扣件由晟**司拆除。

5、催款函、国内特快邮件详情单、《关于要求在2010年10月17日之前提供御龙湾项目部外欠款清单合同等依据，使其责任自负的函》、晟**司的特快专递邮件详情单，欲证明晟**司未归还上述钢管、扣件的事实，证明晟**司默认未归还钢管扣件的事实。

6、《龙游御龙湾17#-19#楼地下室内未完工程及修补记录》、《御龙湾25#楼地下室内未完工程及修补记录》，欲证明五幢楼地下室钢管、扣件由晟**司所属项目部拆除，并外运至公司指定地点，晟**司没有将拆除后的钢管、扣件归还蔡天山。

7、通知，欲证明未拆前龙游御龙湾项目部17#、19#、25#、26#、27#楼的钢管扣件数量。

8、收条，欲证明浙江金**有限公司龙游御龙湾项目部技术专用章收回，2007年3月23日以后盖章都是公司行为。

9、催款函和国内特快专递邮件详情单，欲证明晟**司未归还上述钢管、扣件的事实，及晟**司默认未归还钢管扣件的事实。

10、陈**的《劳动合同》，欲证明2006年11月2日至2009年11月1日期间，陈**系原告公司的管理人员，其有权对外接受项目部技术专用章，该行为合法有效。同时结合2007年3月23日陈**出具的收条载明的内容，可以证明涉案的龙游御龙湾项目部技术专用章在此之后，就一直由晟*控制管理，所有盖印章确认的文件，均是晟*公司的真实意思表示。

11、现场施工图纸，欲证明现场施工情况。

12、每平方米钢管数量计算、17#等五幢楼根据图纸及施工规范要求钢管数量清单，欲证明原告提供的设计方案要求，结合地下室的面积，计算出的钢管所需数量。

13、提供20幢楼的开工以及竣工时间，欲证明整个工程的施工进度以及20幢若同时施工所需要钢管的数量。

14、鉴定意见书一份，欲证明通知上印章形成时间，通知不是在案件起诉后被告刻意制作的。

双方提交的证据，经当庭质证，本院认证如下：

本院查明

对晟**司提交的证据1，蔡**对真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证据2，蔡**无异议，本院予以确认。对证据3、4，蔡**认为均系证人证言，必须有证人出庭作证。本院认为对翁小*出具的证明陈述浙江求**有限公司未出具过2007年6月30日监理工程师通知单，通知单上公章系伪造。但该份监理工程师通知单中所盖印章经另案中鉴定为真实，翁小*所述与事实不符，故对其证明不予确认。周**出具的证明系证人证言，证人未到庭作证，本院亦不予以确认。蔡**对证据5的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。

蔡**提交的证据1、2、4、5、6，晟**司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。晟**司对蔡**提交的证据3真实性、关联性有异议，认为收到过函件但没有附件。对于监理工程师通知单有异议，提出晟**司并没有收到过，且即使上面的公章是真实的，也存在盗用的可能。认为不能说明移交的数量及未及时拆除造成的损失。本院认为对于监理工程师通知单的真实性，已经鉴定确认，现晟**司主张该通知书系伪造，但未有证据支持，故对此异议本院不予采信。监理工程师通知书与函件及附件内容相互印证，故对该两份证据均予以确认。对于该组证据第三份，本院认为该证据系理论说明，不能作为实际计算依据。晟**司对蔡**提交的证据7有异议，本院认为该通知加盖有龙游御龙湾项目部技术专用章，具有一定的证明力，晟**司的异议未有证据支持，本院不予采信，对该证据本院予以确认。晟**司对证据8有异议，认为无法确认是李**和陈**书写，也没有加盖公章。但其对证据10无异议。本院认为晟**司对陈**系晟**司职员这一事实无异议，陈**作为晟**司员工收取公章并出具的收条的职务行为应对晟**司具有法律效力，晟**司提出对签字的真实性有异议，但未能提供反驳证据，本院不予采信，故对证据8及10均予以确认。对证据9，晟**司认为系蔡**单方出具，真实性无法确认。本院认为该催款函结合快递回单，可以证明蔡**曾向晟元进行催款及要求归还钢管扣件的事实。晟**司对证据11无异议，本院予以确认。对证据12，认为系蔡**单方出具，无证明力。本院认为该异议成立，故对该证据不予确认。对证据13的真实性无异议，但认为无法达到蔡**的证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。晟**司对证据14有异议，认为鉴定程序有瑕疵，且鉴定结论不明确。本院认为提交对比样本的责任在于当事人，晟**司对鉴定程序的异议不能成立。本院对该鉴定意见予以确认。

根据上述有效证据及当事人的陈述，本院查明事实如下：

2005年9月，晟**司（原名浙江金华**有限公司，于2006年7月20日更名为晟元**公司）承建了龙游华**限公司（以下简称华**司）龙游御龙湾小区工程。2005年9月21日蔡**作为晟**司龙游御龙**代表人与杭州广**有限公司（以下简称广**司）签订租赁合同一份，由广**司向涉案项目提供钢管扣件。2005年12月20日，晟**司与蔡**签订《建设工程施工项目管理目标责任书》，约定晟**司将工程内容实际交由蔡**施工，此后蔡**开始进场施工。2006年8月16日晟**司与蔡**签订《关于御龙湾二、三期工程移交协议》，约定蔡**移交二、三期工程至晟**司。后该移交部分工程后续实际由周虎年施工。2006年10月1日，蔡**与周虎年等签订了《御龙湾16#、18#楼工程移交协议》，约定将16#、18#楼工程移交至周虎年项目部。2006年11月17日，蔡**与周虎年等又签订了《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》，约定将17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交至周虎年项目部，由周虎年项目部负责拆除该五幢楼地下室模板及支撑，钢管扣件由蔡**项目部清理出场。支撑钢管、顶杆按实物归还蔡**项目部。如五天内不归还钢管按14元每米、顶杆按85元每只折算成现金付清。后周虎年项目部未能及时拆除钢管扣件等。2007年5月15日，龙游御龙湾项目部向蔡**发出《通知》确认需拆除的钢管、扣件数量共计为钢管173195米、扣件103917只。2007年6月30日，蔡**项目部向晟**司及浙江求**有限公司（以下简称求**司）发函，认为2006年11月17日工程移交协议签订后，直至2007年6月30日周虎年项目部才将钢管扣件拆除，导致了钢管扣件增加租赁费用。求**司发出《监理工程师通知单》表示钢管扣件数量和延误天数核对无异。

2008年3月25日广**司向本院提起诉讼，要求晟**司支付租金655873.97元及违约金69948.53元，并归还或折价赔偿钢管、扣件。后本院作出（2008）杭拱民二初字第325号民事判决书，判决一、晟**司支付广**司租金655873.97元，违约金69948.53元，合计725822.5元。二、晟**司归还广**司钢管10915.2米，扣件3143只，或支付广**司上述租赁物的折价赔偿款240762元。后因晟**司未自觉履行生效判决，广**司向本院申请执行。经执行扣划晟**司账户1012360.94元（包括租金、违约金、折价赔偿款、案件受理费、财产保全申请费及执行费12771元、延迟履行期间的利息10544.44元）。

现晟**司向本院提起诉讼，要求蔡天山返还垫付款1012360.94元。蔡天山反诉要求归还钢管692.78吨、扣件103917只，或支付折价款4087402元，并判令晟**司支付租金损失5771031元。

本院认为

本院认为，关于本诉部分：案涉龙游御龙湾小区项目工程，原由蔡**负责实际施工，因工程需要而向广**司租赁钢管扣件，其产生的钢管租赁等费用在蔡**施工期间均应由其负责支付。2006年11月17日，蔡**退出龙游御龙湾工程，该工程由晟**司转交周虎年项目部负责施工。蔡**退出工程后，所租用的钢管扣件等的实际使用人和获益人就不再是蔡**，这期间产生的租金应由晟**司承担。为此对于晟**司要求蔡**支付垫付租金的主张，本院认为租赁广**司钢管扣件所产生的租金应按租赁物的实际使用状况由蔡**和晟**司进行分摊，以2006年11月17日双方移交工程为时间点，此前产生的租金由蔡**负责支付，此后产生的应由晟**司负责支付。经计算晟**司应承担的租金为274606.68元（2006年11月之后支付的80000元经双方确认已在晟**司应向蔡**支付的工程款中进行了扣除），其余381267.29元租金应由蔡**承担。晟**司向广兴支付的违约金，根据原租赁合同租金应按月结算，违约金也是按月进行计算的。根据违约金累计计算，其中应由蔡**承担的违约金数额为58915.78元，晟**司应承担11032.75元。关于未归还部分的折价赔偿款，本院认为双方在签订移交协议之时并未对租赁物遗失或尚存情况进行清点，而移交之后晟**司未将租赁物交付给蔡**或归还给广**司，晟**司对租赁物具有保管义务，对未还部分租赁物归还的责任亦在于晟**司，故因不能归还而向广**司支付的折价赔偿款应由晟**司承担，对晟**司该部分诉讼请求，本院不予支持。关于因租赁案产生的案件受理费及财产保全申请费合计22461元，本院确定由晟**司承担6565元，由蔡**承担15896元。后期执行费及逾期利息，则是因晟**司不履行生效判决确定的给付义务而产生，应由晟**司自行承担。以上合计蔡**应向晟**司支付456079.07元。对晟**司主张的利息损失予以支持，但应以456079.07元为计算基础按同期银行贷款利率自被扣划之日开始计算为111169.27元。蔡**认为晟**司的诉请已超诉讼时效的主张。本院经审查后认为，双方因涉案工程产生纠纷，其中双方的工程款纠纷一直至2012年2月20日均处于诉讼过程中。在该案中晟**司对于本次诉讼所涉及的请求有所主张，产生时效中断效果，故蔡**关于诉请已超诉讼时效的主张不成立，本院不予采信。

关于反诉部分：蔡**承建御龙湾小区项目工程过程中，该工程所需钢管、扣件等材料均由其自行筹集。2006年11月17日，蔡**退出工程时，根据移交协议约定，支撑钢管等应按实物数量归还蔡**项目部。但晟**司并未按约进行归还，晟**司应对此承担责任。经确认现已该批钢管、扣件无法归还，故蔡**主张归还该部分钢管、扣件，无法支持，但晟**司应就此折价赔偿。关于钢管、扣件的数量，2007年5月15日确定的钢管、扣件的数量中应包含向广**司租赁的未归还部分，而该部分已经由晟**司进行了折价赔偿，应予以扣减，故钢管剩余量应为162279.8米，扣件剩余量应为97774只。双方在移交协议中对钢管的折价单价进行了约定，应按约定价格计算。对于扣件的价格双方未作约定，现蔡**主张的扣件单价合理，本院予以支持。蔡**主张未归还期间的租金损失，本院认为因晟**司未能按约及时归还钢管、扣件或支付相应的折价赔偿款，给蔡**造成损失是客观事实，但蔡**与晟**司之间不存在租赁关系，其按租金方式计算损失，没有依据。且蔡**并不从事钢管扣件租赁业务，钢管扣件未归还并不会直接导致租金的损失，而蔡**也未能提供证明其具体损失数额的证据，故本院对其主张的损失计算方式不予采信。2006年11月17日，蔡**与周虎年等签订的《龙游御龙湾17#、19#、25#、26#、27#楼工程移交协议》约定“……如五天内不归还钢管按14元每米、顶杆按85元每只折算成现金付清”。据此晟**司应于2006年11月22日前归还钢管扣件，如未能按期归还，则应折价赔偿。晟**司未能按约归还，亦未支付折价赔偿款，故晟**司应自协议约定之日即2006年11月22日起按银行同期贷款利率向蔡**支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下

裁判结果

一、蔡**支付晟元**公司垫付的租金、违约金、案件受理费、保全费合计456079.07元，并支付利息112712.45元（2008年12月9日计算至起诉之日，此后按银行同期贷款利率计算至生效判决确定的给付之日），限于本判决生效之日起十日内付清。

二、晟元**公司支付给蔡天山钢管、扣件的折价赔偿款2858561.2元，并支付利息1083871.12元（2006年11月22日计算至起诉之日，此后按银行同期贷款利率计算至生效判决确定的给付之日），限于本判决生效之日起十日内履行完毕。

三、驳回晟元**公司其他诉讼请求。

四、驳回蔡天山其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费17366元，保全费5000元，合计22366元，由晟元**公司负担13280元，由蔡**负担9086元。反诉受理费80810元，由晟元**公司负担32316元，由蔡**负担48494元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。【浙江省**民法院开户行为工行湖滨分理处，帐号为1202024409008802968）。

裁判日期

二〇一三年十二月十九日