孙**与郭**、杭州市**有限公司建设工程施工合同纠纷、道路交通事故人身损害赔偿纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孙**为与被告郭**、杭州市**有限公司（以下简称交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2008年11月7日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2009年12月21日作出判决。两被告不服判决，分别向浙江省**民法院提出上诉。浙江省**民法院审理后于2010年8月20日裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2010年9月27日重新立案后，另行组成合议庭，并通知陈**为第三人参加诉讼，于2010年12月1日公开开庭进行了审理，原告孙**的委托代理人胡**、杨**，被告郭**及其委托代理人朱*、于*，被告交通公司的委托代理人陈**、杨*到庭参加诉讼，第三人陈**经本院依法传唤未到庭。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结

原告诉称

原告诉称：诸永高速公路金华段S103工程由诸永高速公路金华市指挥部发包给交**司施工。交**司为施工需要成立了诸永高速公路金华段S103合同项目经理部。交**司承包工程后，于2004年11月将该工程项下的歌山互通路基工程分包给郭**施工。该工程量的合同总价为11183277元，施工中的工程进度款以完成工程量的80%支付。2005年5月，郭**将其承包的路基工程转包给孙**，由孙**负责组织施工，并得到交**司下属的项目经理部的认可。2007年11月，经孙**催款后，交**司指派项目部向孙**支付工程进度款18万元。2008年2月，孙**负责施工的路基工程已全部竣工，但工程款一直未支付。为维护自己的合法权益，故起诉要求：郭**、交**司支付孙**工程款人民币8766621元（按合同总价11183277元80%计算，再扣除已支付的18万元）；两被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告郭**辩称：孙**从未参与工程的施工，实际施工人是陈**，交通公司经招标取得诸永高速金华段工程后，郭**确实进入过该工地施工，但在施工一段时间后，郭**将工程交给陈**施工，陈**也从郭**处拿到60多万元的工程款，并且最后由陈**与交通公司进行工程结算，并已经拿走所有的工程进度款。孙**的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回孙**的诉讼请求。

被告交**司辩称：交**司与孙**之间并无任何施工合同关系，孙**的诉讼请求没有事实及法律的依据，应予驳回。具体理由如下：一、交**司并未与郭**、孙**中的任何一人签订过路基工程施工合同，孙**也从未参与工程施工。交**司经招标取得诸永高速公路金华段工程后，曾委托郭**为交**司建造工程项目部的临时用房。临时用房造好后郭**提出想参与工地施工，交**司遂同意郭**进入歌山互通路基工地进行施工。但交**司为了防止个别施工人施工不力影响工程整体进度，与郭**采取的是按实际施工量结算即施工多少付多少工程款，交**司并未将歌山互通路基工程全部发包给郭**。因此，郭**与孙**签订的所谓工程转包协议与交**司无关，交**司在本案之前也不知道该协议的存在。二、郭**、陈**是实际施工人，孙**从未以实际施工人的身份组织施工，交**司也从未向孙**支付过任何工程进度款。1、在本案所涉工程的施工过程中，交**司一直是与郭**、陈**进行施工联系、工程款的支付及决算，相关民工工资、油费、材料款也是由郭**、陈**进行支付和领取，与孙**并无任何关系。甚至陈**因工地运输和资金需要，拖欠何**、陈**和楼*的运费及借款，上述三人也向浙江省东阳市人民法院对陈**个人提起了诉讼。因此，陈**在施工过程中，自行组织施工并领取工程款，具有独立于交**司的施工地位，陈**的身份应是实际施工人。2、2007年11月，孙**以陈**拖欠孙**挖机租赁及机驾人员费用为由，要求交**司直接向孙**支付上述费用。交**司在与陈**联系确认后，支付了18万元挖机租赁及机驾人员费用，并要求陈**在事后要与交**司补办相关支付手续。因此，该18万元并不是交**司支付给孙**的工程进度款。同时，孙**在2008年3月以拖欠挖土机租费为由向杭州市西湖区人民法院起诉陈**、交**司，孙**在诉讼中诉称其将挖土机出租给陈**使用并收取租费。所以，孙**并不是实际施工人，最多仅是挖土机的设备出租人，无权向交**司主张工程款。三、交**司已付清全部工程款。根据与陈**的决算，陈**（包括郭**）的路基工程施工总量为5072447元，交**司应付的工程款为3604636元（扣除保留金后），至本案之前交**司已向郭**、陈**共计支付了工程款3893149.36元。交**司不仅连保留金也支付完毕，甚至有超付的情况。退而言之，就算孙**与陈**之间有某种关系，但交**司也已将工程款全部付清，作为分包人的交**司无需再行承担任何工程款的支付义务。四、诸永高速公路金华段S103合段现尚未通过竣工验收。根据我国《公路工程竣工（交）工验收办法》第四条和第十六条规定，公路工程验收分为交工验收和竣工验收两个阶段，公路工程在通车试运营2年后进行竣工验收，本案所涉工程并未通过竣工验收。综上所述，孙**的诉讼无任何事实及法律依据，请求驳回孙**的诉讼请求。

孙**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

1、浙江公路水运工程咨询监理公司诸永高速公路金华段J02驻地监理办公室证明，证明诸永高速公路金华段S103工程项下的歌山互通路基工程原由郭**承包施工，后转给孙**施工。

2、交通公司诸永高速公路金华段S103合同项目经理部与郭**订立的协议书复印件，证明交通公司与郭**除路基工程承包关系外还有其他承包合同关系。

3、诸*S103（郭**）工区用钢材表复印件，证明郭**履行合同的情况。

4、路基二工区圆管涵确认表（郭**）复印件，证明郭**履行合同的情况。

5、总分类表复印件，证明郭**履行合同的情况。

6、郭**与孙**签订的协议二份，证明郭**将承包的路基工程转包给孙**，并约定了相关事宜。

7、歌山互通路基工程主要工程量清单，证明郭**转包给孙**的工程量及合同价。

8、浙江公路水运工程咨询监理公司诸永高速公路金华段J02驻地监理办公室证明，证明诸永高速公路金华段S103工程项下的路基工程由郭**转包给孙**施工。

9、金卫江、胡**等人员出具的证明复印件，证明郭**将工程转包给孙**。

10、郭**出具的收条，证明郭**收到孙**设备转让费5万元。

11、歌山镇楼下村与孙**签订的协议及该村证明，证明孙**为完成路基工程向楼下村取土。

12、孙**与楼向南签订的协议，证明孙**为完成工程将部分工程委托他人施工。

13、交通公司诸永高速公路金华段S103合同项目经理部出具的证明，证明项目部支付孙**部分工程进度款。

14、工商银行转帐支票复印件，证明上述18万元用于孙**为施工租用挖机的费用。

15、歌山互通路基工区机驾人员工资表复印件，证明每人领取45000元的费用。

16、平面布置图复印件，证明路基工程的相关事实。

17、会议通知复印件，证明陈**、郭**是交通公司的员工，陈**的行为应由交通公司承担责任。

18、砍树伐根、拆除砖石混凝土数量表，证明孙**系实际施工人。

19、郭**提交的答辩状，证明郭**与交通公司口头签订的施工承包合同，郭**与孙**在2005年5月11日签订一份转包协议，同时也证明郭**完成的工程量是55万元，余下的工程量都是孙**完成的。

上述证据，郭**质证认为，证据1、8系证人证言，而且监理单位未派人出庭，对真实性有异议。证据2的真实性无异议，但该证据与本案无关联性。证据3中“郭**”签名是否系本人所签记不清楚了。证据4无异议。证据5的真实性无异议，但不能证明孙**所主张的证明对象。证据6的真实性无异议，但孙**未实际施工，与本案无关联性。证据7有异议，该证据因无交通公司盖章确认，无法证实该工程量。证据9系证人证言，证人未出庭，不符合证据的形式要件。证据10的真实性无异议，确实收到设备转让费5万元。证据11的真实性无法确认，且该证据属于证人证言，证人未出庭作证，不符合证据形式要件，该证据不具有法律效力。证据12的真实性无法确认。证据13，郭**未在该证据中签字确认，无法确认真实性。证据14的真实性无异议，但与本案不具有关联性。证据15，与本案不具有关联性。证据16无异议。证据17，无法证明孙**主张的证明对象，陈**不是交通公司的员工。证据18不能证明孙**主张的事实，该证据无法显示孙**就是实际的施工人。证据19，确认以今天庭审中答辩的意见为准，实际施工人为陈**，而不是孙**。

被告交通公司质证认为：证据1、8系证人证言，证人未出庭作证，不符合证据的形式要件；证明中记载的内容不真实，该证明系先加盖公章后填写日期的；该两份证据是陈**通过欺骗手段加盖公章后交给孙**的。证据2的真实性无异议，对证明对象有异议，协议书中明确记载是项目部的临时用房，无其他任何意思表示。证据3、4的证据形式有异议，系复印件，不具有证明目的；该证据与孙**无任何关联，与本案亦无关联。证据5是不完整的，陈**的标注不能作为证人证言使用，与本案无关联性。证据6郭天*与孙**签订的协议无法约束交通公司，对该证据的真实性无法确认，对证明对象有异议。证据7有异议，工程量清单中未注明是什么工程，也未加盖公章，孙**在之前的庭审中陈述该决算与其无关，其前后陈述不一。证据9系证人证言。证据10的真实性无法确认，对关联性和证明对象均有异议。证据11属证人证言，证人未出庭作证，且协议未加盖公章，亦无双方对协议履行情况的证明。证据12的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，楼向南实际是与陈**签订的协议，仅有一份协议，没有相关的工程款支付的凭证。证据13中打印部分和盖章的部分无异议，对陈**的标注有异议，在原来的证据中并无陈**的标注；该证据不但无法证明孙**的证明目的，反而证明孙**与陈**串通伪造证据，虚假诉讼。证据14的真实性无异议，对证明对象有异议，该18万元是代陈**支付给孙**的款项。证据15无异议。证据16的真实性无异议，对关联性和证明对象有异议，只是一张图纸，无法证明工程量。证据17的真实性无异议，其中记载陈**是负责人，恰恰可以证明陈**是作为工地的实际施工人的身份参加会议的。证据18的关联性有异议，该证据中既无工程系孙**施工的表述，亦无交通公司的盖章。证据19无法证明孙**主张的事实。

郭**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据。

1、孙**与郭**签订的设备转让协议一份，证明孙**与交通公司未签订协议，该协议中约定如果孙**与项目部签订合同，需再付10万元的机械转让费给郭**，但截止开庭，孙**未支付，郭**与孙**仅仅是机械转让的关系，不存在分包或转包的关系。

2、2005年5月13日签订的协议，证明郭**完成了55万元的工程量，陈**也是该工程的施工人。

3、郭**出具给孙**的收条，证明孙**与郭**之间仅存在机械设备转让关系。

4、陈**向郭**出具的收条14份，证明陈**是该工程的实际施工人。

5、郭**电话通话清单，证明陈**要求郭**不要上诉的事实。

6、欠条，证明陈**因施工欠韦银华柴油款，进而证实陈**是实际施工人。

上述证据经庭审质证，孙**对郭**提交的证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，恰恰可以证明双方存在工程分包关系，而不仅仅是设备转让关系。对证据4的真实性有异议，且无法确认陈**收取的款项的性质，不能证明其要证明的对象。证据5的真实性无异议，不能证明待证事实。证据6不能证明待证事实。交通公司对郭**提交的证据1、2的真实性无异议。证据3的真实性不清楚。证据4、5、6无异议，证据4、6恰恰可以证明实际施工人为陈**。

交通公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

1、民事起诉状副本、陈**出具的欠条、项目部证明、签到表各一份、会议文件二份，证明在（2008）杭**一初字第542号案件中孙**自认1、陈**因工程需要收到孙**投资款40万元；2、陈**因工程需要向孙**租用挖土机；3、孙**是工地的挖土机出租人，陈**才是实际施工人。

2、诉讼材料三份，证明陈**是实际施工人。

3、挡墙协议二份、陈**的收款凭证，证明1、孙**提供的挡墙协议不真实；2、陈**同意项目部直接支付挡墙费用，是部分路基工程的实际施工人。

4、承诺书、欠条各一份，证明陈**是部分路基工程的实际施工人。

5、监理公司的证明两份，证明孙**提供的证明不真实；陈**是部分路基工程的实际施工人；陈**与孙**存在串通，制造虚假诉讼。

6、决算书一份，证明陈**是部分路基工程的实际施工人；经与陈**决算，施工工程的工程量包括郭**的工程量为5072447元，扣除所有代垫及材料等1467811元应扣款项，实际施工人应得总的工程款仅为3604636元。

7、郭**的收款凭证，证明郭**共收款1303000元；与陈**的收款凭证相结合证明交通集团已将工程款全部付清。

8、陈**的收款凭证，证明陈**是部分路基的实际施工人；陈**从项目部共领款2590149.36元；与郭**的收款凭证相结合证明交通公司已将工程款全部付清。

9、材料出库单及清单六份，与决算书相印证，证明陈**是部分路基工程的实际施工人。

10、机器租赁费、排水管费及油费，与决算书相印证，证明陈**是部分路基工程的实际施工人。

11、证人楼*当庭陈述的证言，证明陈**系实际施工人。

上述证据经质证，孙**对证据1的真实性无异议，对证明对象有异议，不能证明陈**是工程的实际施工人。对证据2、3、4、9、10的真实性无异议，不能证明陈**是实际施工人。证据5，监理公司在本案中出具了多份类似的证明，且与2010年11月10日出具的证明相矛盾，不能证明陈**是实际施工人，更无法证明孙**原来提供的证明不真实。证据6的真实性无异议，对施工工程量为5072447元无异议，对其他证明对象均有异议，从交通公司提交的证据显示，陈**是三工区的负责人，三工区分一队和二队，工区是由项目部设立的，工区的管理人员也是项目部委派的；该决算书系工区一队与交通公司或与项目部的初步决算，不是法律意义上的决算。对证据7、8，其中郭**的130余万元中33万元是借款，其他的有工程款，也有工资款等，还有是柴油报销的发票，可以证明交通公司与郭**之间的承包关系；陈**是三工区的负责人，三工区包含的工程不光有孙**从郭**处转包的部分，还有其他工程，陈**领取的工程款是否系本案工程款的不清楚，证据7、8与本案无关。证据11证人并不知道陈**的身份，证明对象有异议。郭**除对证据7认为只收到1283364元款项外，其余证据均无异议。

陈**未陈述亦未提交证据。

陈**未到庭，视为放弃质证权利。

本院查明

根据上述质证意见，本院认证如下：孙**提交的证据1、8系监理公司出具，但监理公司在出具给交通公司的证明中已经否认了上述证明内容，故该证据反映的内容无法确认，该两份证据不予确认。证据2与本案无关，不予确认。证据3、4两被告无异议，予以确认。证据5、7除陈**说明外，无相关当事人签名或盖章，不予确认。证据6系孙**与郭**签订，郭**对真实性无异议，真实性予以确认。证据9不符合证据的形式要件，不予确认。证据10的真实性郭**无异议，予以确认。证据11、12，两被告虽提出异议，但未提供相反证据反驳，真实性予以确认，但不能证明两份协议是否实际履行。证据13证明的真实性予以确认，其中陈**添加部分在2008年原告起诉提交的证据中无此内容，系事后添加，该部分的真实性不予确认。该证据仅能证明交通公司代陈**支付给孙**等人挖机租赁费和驾驶员工资，不能证明孙**系实际施工人。证据14两被告无异议，予以确认。证据15与本案无关，不予认定。证据16不能证明孙**系实际施工人的事实，不予认定。证据17真实性予以认定，但不能证明陈**与郭**为交通公司员工。证据18的真实性予以确认。证据19系郭**在本案原告起诉后向本院提交，真实性予以确认。

郭**提交的证据1、2、3、5、6的真实性孙**及交通公司均无异议，真实性予以确认。证据4双方当事人在庭审陈述中对陈**从郭**处领款的事实无异议，真实性予以确认。

交通公司提交的证据除证据5、11孙**有异议外，其余证据的真实性均无异议，真实性予以确认。证据5与孙**提交的证据1、8系同一单位出具，内容相互矛盾，该证据不予确认。证据11可以与浙江省东阳市人民法院的民事调解书相互印证，予以确认。

根据上述本院确认的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2004年11月8日，诸永高速指挥部与交通公司签订《诸永高速公路东阳段项目土建工程第S103施工合同段合同协议书》一份，将诸永高速公路第S103施工合同段土建工程发包给交通公司施工。交通公司为建设需要设立项目经理部。交通公司承包后将该工程项下的歌山互通路基工程部分口头分包给郭**施工。2005年5月11日，郭**与孙**签订协议一份，约定：一、为了确保工程顺利开展，工程施工当中，没有解决事项由郭**同项目部协商解决，并签订合同。二、订合同以现有价格表附件为准。三、郭**把现有机械设备转让给孙**，转让费30万元，付款方式为2005年5月11日支付5万元，孙**同项目部签订合同时再付10万元，余款按每月工程结算到2005年12月30日付清。同日，孙**支付给被告郭**5万元。2005年5月13日，郭**与孙**又签订协议一份，约定郭**所做的工程量为55万元，以后所有工程归孙**。2007年11月15日，交通公司诸永高速公路金华段S103合同项目经理部替歌山互通路基工区（陈**）代付孙**下属挖机租赁费及机驾人员工资18万元。2008年3月11日，孙**以陈**拖欠原告借款40万元，挖机租赁费45万元为由，向**起诉陈**及交通公司，要求陈**及交通公司支付欠款85万元。孙**在该案提供的陈**出具的欠条中写明“欠孙**投资款40万元”。后孙**向**撤回起诉。2008年11月，孙**再次以交通公司、郭**为被告向**起诉，要求判如所请。

另查明，2007年，陈**编制诸永高速公路S103标工程决算书一份，载明歌山互通路基工程的施工量为4893421元，新增工程量为229426元，合计为5122847元，减去材料款50400元，总计为5072247元。根据该决算书，已付工程款为3638528元，其他扣款项目718583元，炸药费用213502元，领取材料费用193975元，试验费用5万元。

还查明，2005年2月至2006年2月，交**司支付郭**1303000元，2006年3月至2009年1月交**司支付给陈**工程款2590149.36元（包括2007年11月14日支付给孙**等人的挖机租赁费18万元及支付楼向南等人的挡墙费用）。郭**支付给陈**619738元。

另，陈**还因拖欠油料款、运输费等款项，被何**等人诉至浙江省东阳市人民法院，后调解结案。

本院认为

本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案主要争议焦点为孙**是否是诸永高速公路歌山互通路基工程的实际施工人。对此，孙**应当举证证明其系本案涉案工程的实际施工人。本案中，孙**提交的用于证明其实际施工人的证据主要有：1、其与郭**的协议书。该协议书并未明确工程转包关系，虽然从字面上可以得出工程转包的意思表示，但协议同时规定孙**与项目部签订协议，现孙**一直未与项目部签订协议，也未提供证据证明其已实际履行了该协议。该证据不能证明孙**系实际施工人。2、监理公司的证明。该证明已经被监理公司之后的证明所否认，不能作为认定孙**系实际施工人的依据。3、郭**在第一次审理过程中提交的答辩状，已经为其在本次庭审中所否认。该证据不能作为认定孙**系实际施工人的依据。4、2007年11月14日支付的18万元款项。交通公司项目部在出具的证明中明确该款为替陈**支付的挖机租赁费，孙**亦签字确认。该证据只能证明孙**出租挖土机给陈**的事实，不能证明孙**系实际施工人。5、孙**与当地村委会签订的取土协议。孙**未提供该协议已实际履行的证据。6、孙**与楼向南等人签订的挡土墙施工协议。孙**未提供已经实际履行的证据，而陈**也与楼向南等人签订了同样的协议，且支付了相应的款项。故孙**提交的上述证据均不足以证明其系实际施工人。况且，孙**在2008年3月向本院起诉陈**及交通公司欠款纠纷一案的诉状中陈述其借款给陈**并出租挖机等设备，而其提交的证据证明其支付给陈**40万元系投资款，该陈述及证据与孙**认为其系实际施工人的陈述相互矛盾。同时，本案涉案工程的工程款均由郭**、陈**领取，并由其支付工人工资及支付油料款等，决算书亦由陈**编制，均无证据证明孙**参与其中。故孙**提供的证据不足以证明其实际施工人的地位，其应承担举证不能的法律后果。孙**以实际施工人的身份要求两被告支付工程款的依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回孙**的诉讼请求。

案件受理费73166元，由孙**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一一年十一月十七日