丁**与大立建设**公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告丁*兴诉大立建设**公司（以下简称大**司）建设工程施工合同纠纷一案，丁*兴于2012年5月23日向本院起诉，在补充完备诉讼材料后，本院于2012年6月15日立案受理，由审判员葛**适用简易程序审理，后因案情复杂依法适用普通程序并组成合议庭进行审理，于2012年7月2日进行了庭前证据交换，因在审理中发现大**司在本案审理之前的2010年8月20日向杭州市公安局萧山区分局控告丁*兴等人涉嫌非法侵占公司财产的刑事犯罪且该局益农派出所就本案相关事实尚在调查中，故本案中止审理，后因该局调查后未予立案侦查，故恢复案件审理，又经双方当事人庭外和解未成，于2013年12月18日公开开庭进行了审理。原告丁*兴的委托代理人姚*、何**，被告大**司的委托代理人周*到庭参加庭前证据交换，原告丁*兴的委托代理人姚*、何**，被告大**司的委托代理人周*到庭参加庭审。2014年7月25日丁*兴向本院提交了撤诉申请。本案现已审理终结。

原告诉称

丁*兴诉称：2008年3月，大**司预承接金坛奥**有限公司（以下简称“奥**公司”）的金鼎大厦及附属用房工程，为此大**司与丁*兴约定：如大**司与奥**公司签订正式施工合同后，该工程则交丁*兴管理，并要求丁*兴先行交付给大**司工程保证金，于是丁*兴于同年3月至6月间累计支付给大**司工程保证金350万元。但大**司与奥**公司至今未签订正式施工合同，实际未承接该工程。鉴于上述事实，丁*兴支付给大**司的工程保证金应予以返还，并应赔偿占用该工程保证金给丁*兴造成的利息损失。故起诉请求判令：1、大**司立即返还丁*兴工程保证金350万元；2、大**司按银行同期贷款利率计算赔偿丁*兴利息损失至实际返还工程保证金时止（自2008年6月5日暂计至2012年5月4日止，计算公式：350万×7.56%÷12×47u003d1036350元）；3、大**司承担本案全部诉讼费用。

被告辩称

大**司辩称：一、关于本案事实：丁**、陈**经与奥**公司洽谈后，同意由丁**、陈**承接金鼎大厦及附属用房工程施工项目。又因丁**、陈**无施工资质，丁**、陈**又与大**司协商后，由丁**、陈**挂靠大**司承接上述工程。奥**公司向丁**、陈**提出承接上述工程，需向奥**公司缴纳500万元保证金，经协商，上述保证金在施工合同未正式签署前，先以大**司名义以借款方式支付奥**公司。2008年3月17日、4月10日，丁**分别向大**司交付其自筹的150万元、50万元汇票各一张，又由丁**、陈**于同年4月11日向大**司借款300万元并出具借据一张，同日，由大**司向奥**公司以汇票形式支付上述500万元保证金（借款）。奥**公司与奥*（金坛**有限公司（以下简称奥*鳄鱼开发公司）为关联企业，法定代表人同一。后奥**公司与奥*鳄鱼开发公司法定代表人又向丁**、陈**提出资金紧张，如要承接本案工程，尚需出借200万元，借款人为奥*鳄鱼开发公司，担保人为奥**公司。丁**、陈**遂向大**司提出借款80万元（其中丁**向大**司借款30万元、陈**向大**司借款50万元），同年4月28日，丁**即以大**司名义将其自筹资金120万元、加上向大**司的上述借款80万元，共计200万元以汇票形式支付奥*鳄鱼开发公司。另丁**、陈**就此向大**司出具了承诺书、借据后，再由大**司与奥**公司、奥*鳄鱼开发公司签订保证借款合同一份。同年6月4日丁**向大**司归还上述借款本金30万元并尚欠利息。后工程承接未成，丁**、陈**向奥**公司、奥*鳄鱼开发公司追索还款，追回款142.2万元（丁**89万元、陈**53.2万元），大**司也仅收到丁**、陈**还款88万元。为此丁**、陈**与大**司之间发生纠纷。大**司就出借给丁**、陈**借款未收回已另行诉讼。自2010年1月起至本案前，丁**亦就本案纠纷多次以民间借贷纠纷等案由起诉大**司但又申请撤诉。二、大**司据以认为丁**在本案诉称中虚构事实：首先本案所述工程系丁**、陈**承接，因其无资质，要求挂靠大**司；其次本案所述工程保证金（借款）共计700万元系大**司应丁**、陈**的要求向奥**公司及其关联企业支付，否则丁**、陈**无须向大**司出具借据及承诺书；再次丁**交付并委托大**司支付给奥**公司及其关联企业的工程保证金（借款）总计为320万元，并不是350万元，本案中丁**提交的其中30万元面额的收款收据实系丁**向大**司归还借款时向其出具的收款收据。上述经丁**指示由大**司支付给奥**公司及其关联企业的320万元未能收回，与大**司无关。综上，要求依法驳回丁**的诉请。

原告丁**为证明其主张，在审理中提交的证据及本院认证如下：

1、杭**银行汇票申请书（借方凭证，复印件）二份，浙江**作银行转账支票（复印件）、收款收据各一份，欲证明丁**先后于2008年3月至6月间，分4次向大立公司交付工程保证金350万元的事实。

经大**司质证认为：对汇票申请书和转账支票的真实性无异议，对关联性有异议，认为上述款项是丁**委托大**司向奥**公司支付的工程保证金（借款）；对收款收据的真实性、关联性和证明对象有异议，认为上述收款收据的日期被恶意涂改，由6月4日被涂改为6月14日，收据是丁**归还其于同年4月28日向大**司的借款30万元后由大**司出具的，否则无须还款。

本院查明

经本院审查认为：对汇票申请书和转账支票的真实性予以确认；对面额30万元的收款收据，本院认为丁**提交的系原件，该原件上填写的内容包括日期并未篡改，应确认其真实性，故本院确认上述证据及其相应的证明力。但对双方各自主张的付款或出具收据的原因，本院将结合已认定的其他证据予以分析认定。

2、意向协议书（复印件）一份，欲证明大立公司与奥**公司达成金鼎大厦及附属用房的承建意向。

经大立公司质证认为：对该证据的真实性无异议，但认为该证据与其证明目的不具有关联性，因协议书中所涉工程的实际承包人丁**及案外人陈利木无施工资质而挂靠大立公司承接本案工程，上述协议书是大立公司应丁**、陈利木的要求与奥**公司签订的。

本院认为

经本院审查认为：该证据的真实性应予确认，可以证明大立公司与奥**公司达成了金鼎大厦及附属用房的承建意向、并约定应交付500万元工程保证金的事实，本院确认该证据及其相应的证明力。但大立公司质证意见应由本院结合其他证据予以分析认定。

3、保证借款合同、汇票申请书、收据（均为复印件）各一份，欲证明大**司于2008年4月11日汇入奥**公司的借款500万元，系大**司履行其与奥**公司之间的借款合同关系。

经大立公司质证认为：对该组证据的真实性没有异议，对关联性有异议。认为该保证借款合同与丁**提供的证据2意向协议书系同日签订，且所涉款项为同一笔款项，系丁**与奥**公司协商一致后并经丁**指示而汇款，并对相关过程作了描述和说明（略，详见大立公司相关辩称或举、质证意见）。

经本院审查认为：该组证据客观真实，且与本案事实具有关联，故本院确认上述证据及其相应的证明力。但对丁钊兴的待证事实、以及对大立公司关于签订合同和付款的原因的质证主张，本院将结合其他已确认的证据予以分析认定。

4、付款承诺书、付款的银行凭证各二份，委托书一份（以上均为复印件），欲证明500万元借款发生在大立公司与奥**公司之间，与丁**无关。

经大**司质证认为：对其中2008年6月26日承诺书的真实性有异议，对其余证据的真实性无异议，认为大**司从未收到上述承诺书，出具承诺的主体也不对，承诺人是奥金**公司，而与大**司签订意向书及500万元借款合同的主体是奥**公司；对关联性均有异议，理由与对丁**举证3的质证意见相同。

本院审查认为：大**司虽否认收到2008年6月26日的承诺书及对其真实性存疑，但经与本院（2009）杭萧商初字第1622号大**司诉陈**、丁**民间借贷纠纷案卷中的原件核对，其落款处虽无日期但盖章为奥金**公司，其余内容真实；对银行付款凭证、委托书的真实性大**司无异议且与本案事实存在关联，故本院确认上述证据及其相应的证明力。但对丁**的待证事实、以及对大**司付款原因等质证主张，本院将结合其他已确认的证据予以分析认定。

5、保证借款合同一份，银行汇票、收据（系复印件）各一份，欲证明大**司于2008年4月汇入奥金**公司的200万元款项，系大**司出借给奥金**公司的借款，系两公司之间的借款关系，与丁**无关。

经大立公司质证认为：该组证据的真实性无异议，但认为与丁**的证明目的没有关联性，不能证明与丁**无关，同时阐述签订上述保证借款合同的原因（详见大立公司相关辩称和举、质证意见）。

经本院审查认为：对该组证据的真实性予以确认，且与本案事实存在关联，故本院确认上述证据及其相应的证明力。但对丁钊兴的待证事实、以及对大立公司关于签订合同和付款原因的质证主张，本院将结合已确认的其他证据予以分析认定。

6、（2009）杭萧商初字第1622号、（2009）浙杭商终字第1585号民事判决书各一份，欲证明大立公司与奥**公司之间的500万元款项，系大立公司出借给奥**公司的借款；大立公司与奥金**公司之间的200万元款项，系大立公司出借给奥金**公司的借款。

经质证，大立公司对该组证据的真实性无异议，但认为对其证明目的无关联性。

经本院审查认为：该组证据的形式上的真实性双方并无异议，且案件审理基于与本案同一事实或相关事实，与本案存在关联性，故本院确认上述证据及其相应的证明力。但对丁钊兴的待证事实、以及对被告的质证主张，因大立公司已在本案中提交了新证据，故本院不应囿于之前案件中的事实认定，而应结合已确认的相关证据进行分析确认。

7、申报情况说明、委托书［均系复印件，出自（2011）杭江九商初字第64号案件中由丁**申请法院调取的证据］各一份，欲证明奥**公司已申请破产，大**司向奥**公司破产管理人申报债权的事实。

经质证，大立公司对该组证据的真实性存疑，认为可以由法院审核决定，对关联性亦持异议，且强调说明当时只能由大立公司去申报债权。

经本院审查认为：经查阅本院（2012）杭萧*民初字第93号丁*兴诉大**司不当得利纠纷案卷材料（该案系由杭州**民法院移送我院管辖），在该案的江**法院移送卷［即丁*兴诉大**司的（2011）杭江九商初字第64号债权纠纷案］中，由丁*兴申请该院于2011年9月26日调取的上述证据复印件上，奥**公司清算小组盖章确认与原件一致，本院应确认上述证据的真实性，且与本案事实存在关联，故确认该证据及其相应的证明力。但对丁*兴的待证事实应由本院结合其他已确认的相关证据予以分析认定。

被告大**司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：

1、（2010）杭萧商初字第416号民事起诉状、法庭审理笔录（法院档案资料）各一份，欲证明丁**就本案以民间借贷纠纷为由向本院起诉后又撤诉；另丁**对大立公司在本案提交的部分证据真实性无异议；丁**自认与奥**公司的关**司人员有钱款进出。

经丁*兴质证，对该证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议。

经本院审查认为：上述诉讼材料系丁**基于同一纠纷事实起诉大立公司，双方对真实性、合法性均无异议，与本案事实存在关联，故确认该证据及其相应的证明力，可以证实丁**当时曾以民间借贷纠纷为由向本院起诉要求大立公司返还借款，后变更案由为建设工程内部承包合同并向大立公司主张返还工程保证金并又申请撤诉等事实过程。但***与奥**公司的关**司人员有钱款进出的内容应与本案无关。

2、丁**于2008年3月17日和4月10日出具的承诺书、相应的汇票或支票各一份（均系复印件），欲证明丁**支付大立公司的上述200万元不是大立公司向其借款，而是丁**要求以大立公司名义向奥**公司支付工程保证金的款项；2008年4月11日的借据（复印件）一份，欲证明丁**、陈**向大立公司借款300万元，用途是用于案涉工程，后大立公司以借款名义将500万元工程保证金支付给奥**公司系受丁**、陈**的指示；500万元的汇票申请书及收据（均为复印件）各一份，欲证明2008年4月11日大立公司以借款名义将上述丁**自筹的200万元加上丁**、陈**向大立公司所借的300万元共计500万元以借款名义支付给奥**公司的事实；2008年10月20日，大立公司出具给丁**的收据（复印件）一份，欲证明大立公司收到丁**从金坛奥**限公司转入款共88万元，此款是归还2008年4月11日打入奥**公司的保证金的事实。

经丁*兴质证认为：对2008年3月17日和4月10日出具的承诺书及相对应的汇票或支票的真实性并无异议，该证据同时印证了丁*兴交付给大**司的共200万元只能用于案涉工程保证金而不能挪作他用之事实，但至今大**司并未交付奥**公司；对丁*兴的300万元借据的真实性并无异议，但对关联性和证明对象有异议，且该款至今大**司并未交付奥**公司；对500万元的汇票及其对应收据的真实性亦无异议，但对关联性和证明对象有异议，认为该款系大**司自己出借给奥**公司，与丁*兴无关，且已被他案一、二审判决所确认；对大**司出具给丁*兴的收回88万元收据因系复印件并且又是其单方出具的，故对真实性有异议，对关联性也有异议。

经本院审查认为：上述证据中，大**司出具给丁**的收据因系复印件而无法确认其真实性，故对该证据不予确认；对其他证据的真实性予以确认，且与本案事实存在关联，故确认其具有相应的证明力。但对丁**向大**司借款300万元是否成立，以及之前丁**向大**司交付的200万元的性质，又与大**司向奥**公司以借款名义交付的500万元有无关联，应由本院结合其他已确认的证据予以分析认定。

3、丁**于2008年4月28日出具的承诺书、以及相对应的汇票和收款收据（均为复印件）各一份，欲证明丁**向大**司支付的120万元不是大**司向其借款，而是丁**要求以大**司名义向奥金**公司支付借款的事实；借据（复印件）一份，欲证明陈**向大**司借款50万元的事实；收款收据（复印件，面额30万元，即为丁**举证1中的收据）一份，欲证明丁**向大**司借款30万元，后于2008年6月4日归还的事实；200万元的汇票（复印件）及收据各一份，欲证明2008年4月28日大**司受丁**、陈**指示将上述丁**自筹的120万元人民币加上丁**向大**司的借款30万元和陈**向大**司的借款50万元共计200万元支付给奥金**公司并出具收据的事实；欠条一份，欲证明2008年6月4日，丁**向大**司归还的30万元是归还其在2008年4月28日向大**司借款的事实。

经丁*兴质证认为：仅对该承诺书的真实性、合法性有异议，认为其内容是大**司自行制作的，在承诺人一栏处并未签字确认，能证明该120万元系支付给大**司的工程保证金，但上述证据不能证明大**司的待证事实；对陈**出具的借据认为该款系陈**所借，与本案无关，且对真实性、合法性均有异议；对面额30万元的收款收据，认可大**司收到该款项的事实，但认为收据上其余内容为大**司单方自行书写，且大**司根本没有按其收据上所写的“属4月28日汇奥金工程保证金时所借款”而汇给奥**公司任何保证金，事实上是大**司欲支付给奥**公司工程保证金而于2008年6月4日再向丁*兴借款；对200万元汇票及收据，认为不能证明大**司所要证明的事实，没有关联性，该款是大**司出借给奥金**公司的借款，这一事实从汇票备注处及收据的收款事实可以明确；对丁*兴向大**司出具的欠条，认为5月28日涂改成4月28日，丁*兴写的时候没有涂改过，而且欠条上的利息已归还，欠条与本案没有关联性。

本院经审查认为：上述证据中丁**对汇票及对应的收款收据的真实性并无异议且与本案有关联，故对该证据及其相应的证明力予以确认；承诺书为原件，丁**虽未在承诺人一栏签字，但对其在该页上有本人签名并未异议，且与本案有关联，应确认其真实性并具有相应的证明力，但上述证据所显示的120万元的支付行为性质或能否证明大**司的待证事实，应由本院结合已确认的其他证据再予分析认定。对大**司于2008年6月4日出具的面额为30万元的收款收据，本院认为该原件已由丁**提交并且内容一致，有关内容系当时形成应为客观真实，与本案具有关联性，故本院确认该证据及其相应的证明力，该收据可以直接证明大**司相应举证意见成立而丁**的举证意见不能成立。对200万元的汇票及对应的奥金**公司收据的真实性应予确认，且与本案事实的认定存在关联，故确认上述证据及其相应的证明力，至于判别此200万元系如何组成或大**司待证事实能否成立，本院将结合已认定的其他证据予以分析确认。对丁**于2008年6月3日出具的利息欠条形式真实，虽无法确认该欠条上日期的月份改动的原由，但对其他内容的真实性应予确认，且丁**未能对出具欠条和支付利息的原因作合理解释，该证据与本院对2008年6月4日大**司收到丁**30万元的原因事实的认定存在关联，故对该证据及其相应的证明力予以确认，结合本组证据中的前述30万元收款收据，可以证明大**司待证事实中该借款及还款的过程事实。

4、奥**公司出具的情况说明和该公司的工商登记信息材料各一份，证明该公司和奥金**公司的同一法人代表冯**以奥**公司名义出具说明，证明本案是因丁**、陈**以大**司名义承接工程所引发，意向书中所述500万元工程保证金与保证借款合同约定500万元借款实际上是同一笔款项，大**司以借款名义将500万元支付给奥**公司系根据该公司与丁**、陈**的合议及丁**、陈**的指示，就500万元保证金（借款）而言的合同应直接约束该房产公司与丁**、陈**，与大**司无关；陈**于2009年2月28日出具情况说明（复印件）一份，证明内容同上一致；奥**公司出具的归还浙江大立保证金明细一份，证明内容同上一致，另外尚证明奥**公司的关联企业另行向丁**、陈**还款132万元。总之，以上证据共同证明：大**司将500万元以借款名义支付给奥**公司，与500万元保证金是同一款项，系根据奥**公司与丁**、陈**的合意及丁**、陈**的指示而交付。

经丁*兴质证认为：对工商登记信息材料真实性无异议，但认为与本案无关联性，情况说明中的内容认为不是事实，该材料的签字人是谁也不明确，认为不具有真实性，且该书面材料为证人证言，签字人作为证人，未经到庭质证，该证据形式要件不合法；对陈**于2009年2月28日出具情况说明的真实性、合法性均有异议，内容与事实不符，陈**在另案庭审中也表明了该说明系由大**司事先打印好后让陈**签字形成，并非是陈**的意思表示，且丁*兴并未签字确认，故不予认可；对奥**公司出具的归还浙江大立保证金明细的真实性、合法性、关联性均有异议，认为大**司并未支付给奥**公司工程保证金，故不存在归还保证金之事实，另外，该明细上盖章的是奥金**公司的章而不是奥**公司的印章，奥金**公司与大**司之间没有签订过任何意向协议书，与本案没有关联性。

本院审查认为：双方对工商登记信息材料的真实性并无异议，可以证明该奥**公司和奥金**公司的同一法人代表均为冯**，冯**以奥**公司名义出具的情况说明的真实性有待进一步查证，故对该情况说明不予确认；由陈**签字的情况说明因原件已在本院（2009）杭萧商初字第1622号案中出示，且陈**已确认其签字的真实性，故本院对该证据及其相应的证明力予以确认，但该证据就大**司的待证事实，应由本院结合其他在本案中确认的证据予以综合分析认定；奥**公司出具的归还保证金明细上盖有奥金**公司的公章，该证据的形式真实性应予确认，结合工商登记信息资料中关于奥**公司、奥金**公司系同一法人代表冯**、大**司后将200万元借款向奥金**公司汇付等事实，可以印证冯**和奥金**公司均确认奥**公司通过其关联公司或他人返还大**司、丁**、陈**部分款项的事实，但其所载款项明细中逐笔款项交付的真实性和关联性有待进一步查证，鉴于此，本院确认该证据及其具有一定的证明力。

5、（银行付款）业务委托书、汇款申请书、记账凭证、收条等（均为复印件）一批，欲证明奥**公司的关联企业向丁**、陈**就本案所述款项还款142.2万元（向丁**归还89万，向陈**归还53.2万），丁**、陈**是以大立公司名义就本案所述事宜向奥**公司的关联企业索取上述款项，但丁**、陈**取得上述款项后未归还给大立公司。

经庭审质证，丁**认为该组证据为复印件，故对三性均有异议。

经本院审查认为，大立公司提供的该组证据为复印件且来源有待查证，丁**就此又明确否认，因此本院对该组证据及其证明力不予确认。

6、冯*、陈**、来小*、丁**询问笔录（复印件并经萧山区**派出所盖章确认）各一份，律师调查专用证明（复印件）一份，欲证明：本案所述工程系丁**、陈**承接，因其无资质，委托大立公司出面签订案涉工程的相关合同；本案所述500万元工程保证金在正式合同签订前，大立公司应丁**、陈**要求以借款名义先行支付奥**公司，待正式合同签订后将上述借款自动转为工程保证金，保证借款合同中所述的500万借款就是意向协议书中所述的500万元工程保证金，是由丁**自筹200万元加上丁**和陈**共同向大立公司借款300万元组成；本案所述工程款项共计700万元包括上述的500万元，系丁**、陈**与奥**公司及奥金**公司事先商定，然后由大立公司应丁**、陈**的要求向奥**公司及奥金**公司支付，陈**就上述款项向大立公司借款50万元；丁**以大立公司名义向奥**公司及奥金**公司索要回部分款项后至今未全部归还大立公司的事实。

经丁*兴质证认为：四份询问笔录不符合证据三性，系非法证据，不具有真实性、合法性，不能证明待证事实，也没有证明效力：1、公安机关所作的上述四份询问笔录系公安机关超越职权插手民事纠纷，不具有合法性，系非法证据。2、该四份询问笔录的来源不合法，刑事侦查阶段公安机关制作的询问笔录属于国家秘密，不得泄露给其他任何机关和个人，无论大立公司是自己调取的还是法院利用职权调取，来源均为不合法。3、上述四份询问笔录没有任何法律上的证明效力，公安机关在侦查阶段制作的笔录，只有经检察机关审查、人民法院刑事法庭审理、控辨双方质证后，经生效判决书确认才能作为民事案件的证据使用。4、冯*、来小*的身份不明，该两人的询问笔录不具备证人证言的形式要件，是伪证；对陈**的笔录，只有一位公安人员在场，偏听偏信大立公司的单方陈述，制作的笔录与实际事实不符，故无证明效力。5、上述笔录内容不真实，如：相关陈述中涉及“奥**司”指的是哪个奥**司并不确定；大立公司的款项汇、付款共700万元是经陈**和丁*兴的授意并无书签订意向书，也没有证据，事实上是大立公司与奥**公司签订工程意向协议书之后才发生的，是大立公司的行为，与陈**和丁*兴无关；奥**公司当时无工程项目，也并不存在陈**和丁*兴挂靠大立公司的事实，陈**和丁*兴的催讨款行为是大立公司的委托行为。6、律师调查专用证明系复印件，不具备形式要件，由此调取的笔录不具有合法性。

另本院依大**司申请向杭州市公安局萧山分局益农派出所调取了大**司要求追究丁**、陈**非法侵占违法责任的报告，以及对冯*、陈**、来小*、丁**的询问笔录，经审核上述询问笔录与大**司证据6中相应的询问笔录相同。

经质证，大立公司对该组证据的三性均予以确认。

丁**的质证意见同其对大立公司证据6的质证意见。

本院审查认为：大**司举证，以及经其申请由本院调取的证据一致，上述证据系公安机关接到大**司报案申请后，依职权对相关人员所做的询问笔录，证据来源合法，各询问笔录中相关事实能相互印证，具有较强的证明力，故本院对该组证据及其相应的证明力均予以确认。但大**司待证事实能否成立，本院将结合已认定的其他证据在后予以分析认定。

为查明案件事实，本院又依职权调取了本院（2010）杭萧商初字第416号案件的起诉状、撤诉申请书、民事裁定书各一份，（2012）杭萧*民初字第93号案件的起诉状、变更案由的申请、杭州市江干区人民法院案件移送函、变更诉讼请求申请书、民事裁定书（以上均为复印件并经与原件核对无异）各一份。

经丁*兴质证，其对上述证据的真实性没有异议，认为其对法律关系性质理解错误，因此撤诉。

经大立公司质证，对该组证据三性没有异议，认为该组证据可以证明丁**一直虚构事实。

本院认为：上述证据收集于或形成于本案之前的关联案件，符合证据的相关规定，故本院确认其具有相应的证明力，该证据可以证实丁**在本案起诉之前先后就本案纠纷以民间借贷等案由多次起诉，期间变更案由并均在审理中申请撤诉的事实。

根据以上确认的有效证据，结合双方当事人陈述，本院认定事实如下：2008年初，因陈**起意并经来**介绍认识丁*兴，丁*兴、陈**与奥**公司洽谈后欲承接在江苏金坛市的由奥**公司开发的金鼎大厦及附属用房的建设工程施工项目，但因需挂靠有资质的建筑企业出面承包，又经来**介绍认识大**司法定代表人傅**，傅**表示同意，由此陈**、丁*兴和大**司与奥**公司就上述工程项目的建设承包相关事宜进行洽谈。期间，奥**公司提出需先交500万元工程保证金，为此丁*兴先后于2008年3月17日、4月10日，两次汇入大**司账户150万元、50万元，并在汇入款项当日向大**司出具承诺书，内容均为“该汇票系我汇入大**司用于支付金**公司工程保证金”。同年4月11日，丁*兴、陈**共同向大**司出具借据，载明丁*兴、陈**向大**司借到现金300万元，用于金坛工程借款，利息按月息1%计算，同日，即由大**司向银行申请开具了收款人为奥**公司、金额为500万元的华东三省一市银行汇票。次日的4月12日，奥**公司与大**司签订意向协议书、保证借款合同各一份。意向协议书约定：发包人为奥**公司，承包人为大**司，由大**司承建金鼎大厦及附属用房建设工程，总建筑面积约3万平方米，工程总价暂估1.2亿元；大**司在签订正式合同时，需向奥**公司指定账户打入500万元作为土建及装饰工程的保证金；奥**公司承诺在本协议签订后40天内，按当地建设主管部门的要求办理好施工所需的一切相关手续，确保大**司在本协议签订后40天内开工；如奥**公司在50天内未办好相关手续，使大**司不能如期施工，则奥**公司应归还保证金并承担一定的违约损失等等。保证借款合同约定：为金鼎大厦工程顺利建设，奥**公司向大**司借款500万元，利息按月息1%计算，借款期限为50天；奥金**公司作为奥**公司的连带责任保证人，等等。同日，奥**公司向大**司出具收据，载明收到大**司500万元，收款事由为借款。之后，奥**公司和奥金**公司又提出要借款200万元，遂又由丁*兴于同年4月28日以汇票形式向大**司交付120万元，当天另由陈**向大**司借款50万元、由丁*兴向大**司借款30万元，以上共筹资200万元，由大**司于当日以汇票形式支付奥金**公司，且由大**司与借款人奥**公司和保证人奥金**公司签订保证借款合同一份。另在丁*兴向大**司交付120万元汇票时向大**司出具承诺书一份，明确承诺用以支付奥金**公司，同时大**司亦向丁*兴出具收款收据一份，该收据的备注栏中也明确载明“代付江苏金坛借款”。同年6月3日由丁*兴向大**司出具利息欠条一份，明确写明借款本金30万元自同年4月（注：月份的字迹有改动，但在审理中无法查明）28日起至同年6月3日计算利息。丁*兴又于次日即6月4日向大**司归还该30万元借款，并由大**司向其出具收款收据一份，上载明：“交入现金，属4月28日汇奥金工程保证金时所借款”，右侧备注栏中又写明“还借款”字样。同年6月，奥金**公司向大**司出具承诺书一份，内容为：6月26日，我司与贵司及项目经理友好协商，就我司向贵司借款及工程事宜作如下承诺：1、7月2日前归还200万元借款及利息；2、7月12日前归还500万元借款及利息；3、4月12日我司与贵司签订的施工意向合同顺延，待开工时大**司向金**公司打入500万元保证金。同年9月5日、10月17日，奥**公司经奥金**限公司帐户归还大**司50万元、38万元。同年10月20日，大**司出具委托书，委托丁*兴、陈**全权处理与奥**公司的工程及借款事宜。同年11月8日，奥**公司及奥金**公司的同一法定代表人冯**以上述两公司名义向大**司出具还款承诺书一份，载明：我司向大**司借款共700万元目前尚欠602万元，约定分期于同年12月25日前还款和结息，逾期愿负违约责任等。2009年2月28日，陈**向大**司出具关于要求延期还款的情况说明，内容为：2008年4月，项目经理丁*兴以大**司名义承接奥**公司工程，奥**公司要求承接工程需先交500万元保证金，当时丁*兴自有资金只有200万元，故向大**司借款300万元，并由大**司以借款名义将该500万元保证金支付给奥**公司；后因该公司经营状态不好，工程没有动工，其与丁*兴多次催讨，仅还其中一小部分，大**司的借款尚有200多万元未还，请贵司再多给一点时间以便向奥**公司催讨还清所有借款。丁*兴另在公安机关笔录中承认自已从奥**公司收回的80万元款中有10万元至20万元的款项是之前其出资给大**司预借给奥**公司（或奥金**公司）的款项。另查明，丁*兴在提起本案诉讼前，已就本案纠纷自2010年1月26日起以民间借贷纠纷、债权纠纷、不当得利纠纷、建设工程内部承包合同纠纷等为由（或审理中变更案由）向本院、杭州**民法院提起多次诉讼，要求大**司返还350万元并赔偿利息损失，但后均在审理中申请撤诉。

本院认为：双方当事人均予认同以下事实：大**司先后收到丁**350万元并向其出具收据（其中30万元系在大**司向奥**公司和奥金**公司汇出共700万元之后），以及丁**和陈**于2008年4月11日向大**司出具300万元的借条一张、同年4月28日陈**向大**司出具50万元的借条一张的事实，以及大**司先后向奥**公司汇付500万元、向奥金**公司汇付200万元，但后因江苏金坛的案涉建设项目未成立，而使奥**公司与大**司未能签订建设工程承包合同，且之前的预付款未能全部收回而发生原、被告之间纠纷的事实。但就本案中原、被告双方当事人讼争的款项是否应当返还的问题，则存在以下两个争议焦点：焦**是：丁**主张的案涉款项向大**司交付的原因事实和性质（包括丁**自筹和借款累计700万元，与大**司向奥**公司或奥**公司交付的累计700万元款项之间是否存在同一性和关联性的问题）。焦点二是，丁**之后于2008年6月4日交给大**司的30万元是丁**基于上述原因向大**司交付的款项，还是丁**向大**司归还的借款。

由此本院分析认为：首先针对焦点一：（一）丁**与大**司之间存在何种关系？根据本院在审理中依职权向公安机关调取的大**司要求向丁**、陈**追究刑事责任的报告及大**司法定代表人傅**、来**、陈**、丁**、冯*（注：系奥**公司与大**司意向协议书中为奥**公司的签约代表）等人的笔录，足以印证因陈**起意，经来**介绍认识丁**和大**司傅**，后陈**、丁**两人出资并需挂靠有资质的大**司欲承包位于江苏金坛市的奥**公司开发的金鼎大厦及附属用房建设工程，嗣后又由大**司出面与奥**公司或其关联公司奥金**公司签订了意向协议书等相关协议，后因该工程项目未成立导致已预付的款项（或借款）未能追回发生纠纷。丁**在其公安笔录中虽未确认是挂靠大**司，但其讲到：对该项目有兴趣到经一起参与商谈、考察后认为该项目可以做的，后其先后以个人名义分两次出资200万元、150万元交给大**司，后大**司又汇给奥**公司，后来大**司就委托丁**和陈**该项目的日常事务……。上述内容的表述均与丁**需挂靠大**司欲出资承包工程项目的客观表象相符。审理中本院出示的大**司的上述报案材料、傅**、来**、陈**笔录中均明确表述了陈**、丁**有欲挂靠或要求挂靠大**司投资承包工程的意思表示。此在本案其他证据中亦得以佐证，如：丁**起诉大**司的（2010）杭萧商初416号案件的第二次庭审笔录（注：见本案大**司举证1）中，明确变更案由民间借贷纠纷为建设工程内部承包合同纠纷，明确诉称，其与大**司口头约定，如大**司与奥**公司正式签订施工合同后，该工程交由其内部承包……；以及本案中原告诉称事实中的相关表述。综上分析，丁**与大**司之间虽然并未最终签订和确立建设工程挂靠合同或内部承包合同关系，但双方之间确实发生了为签订合同而作的前期部分准备工作。（二）大**司汇出700万元的组成和来源，即丁**在大**司汇付700万元中与丁**向大**司交付的320万元之间有无关联，前后的收、付款项是否具有同一性？1、丁**在公安机关的询问笔录中自述已证实其款项交付与之后大**司的汇付款存在关联：“当时金坛奥金房产提出来要我们先交500万元保证金，但当时由于任何手续都还没有办出来，不符合要求，所以大**司提出来这500万元要以预交款形式借给奥金公司，这样以后这个工程项目就由大**司承担建设。当时双方就签订了借款协议。……然后我分两次以个人名义汇给大**司200万元，大**司也出资300万元，最终由大**司将这500万元以借款名义汇给了江苏金**发公司。后来到了2008年4月份的时候，江苏金**开发公司又赶到萧山，提出来让我们再出资200万元，然后大**司与江苏金**开发公司又签订了200万元的借款协议，最终我又分两次以个人名义将150万元汇给大力（注：应为“立”）建设公司，最终大**司将200万元钱又汇给了江苏金**开发公司”，上述丁**的笔录内容，其交付和大**司收款后又汇付的款项的原因和前后承接过程已交待得很清楚。丁**在上述公安机关的笔录中还陈述有关其本人和陈**受大**司委托向奥**公司催讨前期预借的700万元借款，承认已陆续讨回部分借款，被大**司收回120多万元，自己收回了80多万元中仅10万至20万元是之前出资给大**司预借给奥**公司的款项，另系其个人名义直接借给奥**公司负责人的60多万元与700万元无关，该段陈述内容也同时印证了其在大**司汇付前向大**司交付的320万元系大**司之后共汇款700万元的组成部分。2、丁**于2008年3月17日、4月10日、4月28日向大**司交付的共计320万元，后大**司向其出具收据（注：本案中仅有大**司举证3中的4月28日的120万元收据），及当天丁**向大**司出具的承诺书都能一一对应，且丁**的代理人在本院（2010）杭萧商初字第416号案件的第一次庭审中明确陈述上述收据与当天的承诺书是对应的或同一的。3、丁**和陈**向大**司出具300万元借条、陈**向大**司出具的50万元借条、陈**向大**司出具的关于要求延期还款的情况说明等行为和字据内容，显然均能对应丁**向大**司付款与大**司向奥**公司或其关联公司的汇款之间存在关联性和同一性，可进一步印证丁**向大**司交付的款项存在同一性和关联性。据以上本院已确认的相关证据证实：2008年4月11日丁**和陈**向大**司出具借据一份，载明“借到300万元，用于金坛工程借款”，而该日为大**司汇出第一期款500万元，除丁**分两次共自筹200万元外，尚缺300万元，能印证大**司辩称事实；同年4月28日陈**向大**司出具借据一份，载明“借到现金50万”，及该日丁**向大**司借款30万元（该项事实分析详见待后在焦点二中所述），加上当天丁**自筹的120万元交给大**司，则正好凑数200万元，又由大**司向奥金**公司交付了200万元汇票一张，并由大**司与奥**公司、奥金**公司签订借款合同一份（即第二期款200万元），其汇款前后的关联性按日常生活经验分析已毋庸置疑，能证实大**司的相关辩称事实。4、丁**于2008年6月4日交给大**司的30万元后大**司出具收款收据一份，该事实可以直接证明大**司于2008年4月28日出借给丁**30万元的真实性（详见待后争议焦点二中所述内容），另结合本院上述有关大**司于2008年4月28日汇付奥金**公司的200万元借款及其来源的相关证据，可以印证丁**于当日向大**司交付的120万元的汇票是其中的组成部分。

综上，本院结合上述已认证的相应证据，均能相互前后印证，足以认定之前丁**向大**司的付款与之后大**司的汇付700万元款项之间具有同一性和关联性。丁**向大**司在汇付700万元前交付的共320万元款，系丁**基于需挂靠大**司欲承揽建设工程而交由大**司，并由大**司出面向奥**公司及奥金**公司汇付的工程款，且丁**为此向大**司出具承诺书予以明确，大**司接受丁**的委托指示，向奥**公司及奥金**公司交付了包括上述320万元款项在内的700万元款项，且原、被告双方及发包意向方（或其关联公司）自业务洽谈到事后催讨和返还部分保证金或借款的整个过程中，均已明确知晓其中各自的身份和相互关系。

针对焦点二进行分析：丁*兴诉称于2008年6月4日交给大**司的30万元，其举证1中有大**司向其出具的2008年6月4日的收款收据（客户联）一份以证明其主张。审核该收据上有关内容（注：详见本院认定事实一节中相关内容），该内容则显然与丁*兴诉称不符，而能印证大**司的有关质证意见，该证据可直接证明大**司于2008年4月28日出借给丁*兴30万元的真实性，后于同年6月4日丁*兴以现金向大**司归还借款、大**司财务出具收据的事实成立，且与丁*兴6月3日向大**司出具30万元的利息欠条相印证；陈**在公安机关对其询问笔录中亦有明确表述可印证此事实。故本院确认，丁*兴的该项诉请事实并不成立。

另外，陈**是否与本案存在关联的问题。对此，本案中原、被告在庭审中均明确表示陈**与本案无关联，且原、被告讼争的款项来源、交付及本案裁判是否准许均与陈**无关，故陈**不是与本案有利害关系的当事人。

综上，就丁**于2008年的3月17日、4月10日、4月28日交付给大**司的150万元、50万元、120万元汇票，共计320万元，大**司就此是否应对丁**承担还款责任？本院认为，上述320万元的交付原因已梳理、表述明确，因丁**欲出资承包建设工程需挂靠大**司，而经由大**司出面将上述款项以借款形式汇付发包意向人奥**公司及关联公司，大**司的上述汇款系受丁**的要求指示，系受托行为，且原、被告及发包意向方的合意明显，行为后果理应由作为委托人的丁**承受，大**司无理由承担返还责任；并且，丁**与大**司因并未签订建设工程施工合同等，即使大**司口头同意其挂靠承揽工程，但前提条件并且是必要条件是大**司与奥**公司之间签订正式的建设工程承包合同，由此分析，双方之间并未成立原告所主张的合同关系包括口头合同，也即丁**要求大**司返还其上述款项并无合同依据。关于2008年6月4日丁**向大**司交付30万元现金系归还之前借款的事实已经查明，现丁**的该项诉称事实和理由均不成立。另，就上述纠纷，丁**先后多次以民间借贷纠纷等案由起诉但均在审理中撤诉，现本案审理中又在辨论终结后宣判前申请撤诉。本院认为，公民依法行使诉权包括处分权应予保护，但滥用诉权则应予禁止，本院应对丁**的撤诉申请不予准许，鉴于本案审理已终结，事实已查明，本院应依法确认事实并作出判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第一款、第二百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十五条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回丁**的诉讼请求。

本案受理费43090元，由丁**负担（已减半预交21545元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费43091元（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省**民法院）。在上诉期满的次日起七天内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日