孔**与杭州**限公司、鹰自**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告孔**诉被告杭州**限公司（以下称二**司）、鹰自**有限公司（以下称鹰**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，并由审判员周**担任审判长，与代理审判员施娓玮、人民陪审员陈**组成合议庭于2013年5月28日进行证据交换，同年9月6日公开开庭进行了审理，庭审后因双方核对帐目需要，申请庭处和解三个月十天。本院于2014年4月4日召集原、被告对对帐后有意见分岐的几十份书证再进行证据交换。后本案变更合议庭组成人员，由审判员周**担任审判长，与人民陪审员瞿*、人民陪审员陈**组成合议庭于2014年5月6日第二次开庭进行审理。原告孔**及委托代理人单燕虹，被告二**司委托代理人洪*两次均参加庭审。鹰**公司委托代理人汪**到庭参加第一次庭审，鹰**公司委托代理人任*参加第二次庭审。2013年10月起本案经院长批准延长审限六个月，本案现已审理终结。

原告诉称

原告孔**诉称：2009年7月3日，原告与二**司签订内部承包责任书一份，约定原告承建鹰**公司发包的“鹰自**有限公司办公楼及车间工程”，工程造价暂定23000000元，工程款原告垫资至主体结顶，二**司付总价的20%，完工后付至总价款的30%，从开工之日起21个月内，即2011年6月28日前付至95%，5%留作保修费，三年期满付清。7月6日，两被告签订工程施工总承包协议书一份，约定由二**司承包上述工程的施工。此后，原告按约于2009年9月28日开工，于2010年12月27日全部工程竣工并验收合格。此间，二**司以收回借款方式向原告支付工程款61300000元，以代付人工工资、材料款的方式向原告支付工程款2243035元，以直接付款的方式支付原告工程款649000元。此后鹰**公司为原告代付安装款、钢构款两项合计3750000元。由此，原告共收到工程款12772035元。2011年10月，鹰**公司将二**司提交的工程决算书委托宁波市**理有限公司（富阳分公司）审核，最终审定工程总价款为22890623元。由此，二**司尚欠原告工程款10118588元，其中8974056.85元应在2011年6月28日付清，至今已逾期近两年，经原告多次催索无果。同时，鹰**公司也未向二**司付清工程全款。原告认为，原告系案涉工程的实际施工人，工程已经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程款。鹰**公司作为发包人应在欠付工程款范围内对原告承担责任。二**司逾期付款应承担违约损失的赔偿责任。现起诉请求法院判令：1、二**司支付工程款8974056.85元，鹰**公司在欠付工程款范围内对该款承担责任；2、二**司、鹰**公司支付逾期付款的违约损失至实际付清日止（自2011年6月28日起，按月利率1.5%的标准，暂算至2013年3月28日止为2826827.91元）；3、诉讼费由被告承担。

被告辩称

被**公司辩称：原、被告间签订的内部承包协议实际是挂靠协议，原告非被告单位职工，双方不存在内部承包关系。按双方约定该工程系原告全垫资施工，工程款是在二**司收到鹰**公司支付工程款时同步支付给原告，在鹰**公司未支付工程款的情况下，二**司不应承担工程款的支付义务。但事实上，原告并未按约履行全额垫资的义务，工程款全由二**司借款给原告，原告先后向二**司借款15000000余元，利息达1162230元。而在工程施工中二**司只收到鹰**公司工程款11900000元，所以二**司不存在应付原告工程款之法律依据和合同依据。而且从原、被告所出具的证据来看，原告自行向鹰**公司收取工程款达3750000元，未进入二**司的帐户，且原告在2011年1月30日出具承诺书，声明鹰**公司工地的工程款与二**司无关，表明原告无权向二**司主张结算工程款。为此请求法院驳回原告对二**司的诉讼请求。

鹰**公司辩称：一、鹰**公司已支付工程款15743384.5元，其中支付二建公司11900000元，支付原告3843384.5元。原告诉称涉案工程价款是20000000余元，未提供相关证据，鹰**公司不予认可。二、对原告的第二项诉讼请求，原告要求按月息1.5%计算，该项诉讼请求没有任何依据，原告与鹰**公司间没有任何约定，鹰**公司不应承担支付逾期利息的法律责任。三、本案原告工期延误，给鹰**公司造成损失，涉案工程开工是在2009年9月27日，依据总承包协议，工程工期是240天，即应该在2010年5月26日完工，但事实上是在2010年12月27日竣工，延误214天。鹰**公司是生产型企业，厂房未完工导致无法进行生产，相应的损失应由原告承担。

原告孔**为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、内部承包责任书一份，证明原告借用二**司资质承建鹰**公司发包的案涉工程。2、工程施工总承包协议书一份，证明二**司承建了鹰**公司发包的案涉工程。3、竣工验收资料一份，证明工程开工时间以及工程已经竣工验收合格的事实。4、建设工程结算审计核定书复印件一份，证明工程造价为22890623元。5、浙江省农村合作金融机构分户明细对帐单一份，证明2013年2月7日，二**司向原告支付工程款136000元。6、工程承包协议一份，证明2010年8月16日，原告就施工所需的花岗岩与韩**建立交易关系。7、《关于要求及时支付定做加工款及利息损失律师函》一份，证明2012年12月31日，韩**通过律师向原告及二**司催讨花岗岩款124000元。8、交通银行进帐单一份，证明2013年2月6日，二**司向杭州**限公司支付花岗岩款64000元。9、企业法人营业执照一份，证明韩**系杭州**限公司的法定代表人。同时证据5-9共同证明2011年1月30日以后，二**司与孔**之间的工程款没有结清。10、厂房宿舍结算的编制说明复印件一份，证实两被告共同确认案涉工程总造价为33897240元。11、总平面图（复印自城建档案馆）一份，证实原告所承建的是办公楼、宿舍，1、5、6号楼厂房，3号车间东面的配电房是合同之外增加的工程，工程款为66000元。12、2013年二**司起诉鹰**公司案起诉状，证实本案不存在原告怠于行使权利的情况，反而是二**司怠于行使权利，应由二**司承担相应的责任。二**司主张涉案工程款总额为22890623元，与原告主张的金额一致，应作为本案认定工程总造价的依据。13、杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1585号民事调解书一份，证实两被告经过调解达成协议，与二**司的诉讼请求一致，二**司向鹰**公司主张的逾期付款利息也得到了生效法律文书的确认。14、民事诉讼证据清单、杭州市拱墅区人民法院民事调解笔录各一份，证实二**司向杭州市拱墅区人民法院提交证据中，部分出自于本案原告向萧**民法院出示的证据，进一步证明二**司是认可这些证据的。15、农业银行对帐单明细及汇款凭证，证明2010年8月13日陆**转帐给二**司石*130000元系用于工地所需的材料款。16、浙江农村信用社存款凭条，证明陆**汇入吴仁法账户的500000元系原告支付二**司的工程款保证金。17、陈**借条一份，证明2009年8月9日向陆**借款120000元，用于支付二**司借款利息。

本院查明

上述证据，经庭审质证，本院认证如下：对证据1、2、3二**司无异议，鹰**公司对证据1、2、3，真实性无异议，但对证明对象有不同意见。本院认为原告提供的证据1、2、3二**司、鹰**公司对其真实性均无异议，且该证据与本案处理具有关联性，本院予以确认。对证据4，二**司、鹰**公司认为原告无提供原件，对证据的真实性、合法性、关联性有异议。本院经审查认为，该证据系复印件，原则上本院对该证据的真实性不作评判，但该复印件显示的工程造价22890623元，与二**司向鹰**公司主张的工程款金额一致，为此对涉案工程的总造价本院应参照该金额予以认定。对证据5，二**司、鹰**公司对真实性无异议，但对关联性有异议，该证据不能证明原告的主张。本院认为该证据内容真实，与本案处理具有一定关联性，本院予以确认。对证据6，二**司、鹰**公司认为是原告和韩**之间的合同关系，与被告无关联性。本院认为该证据内容真实，但与本案处理无关联性，本院不予以确认。对证据7，二**司、鹰**公司认为是原告与韩**之间的关系，对该证据三性有异议，本院认为该证据内容真实，但与本案处理无关联性，本院不予以确认。对证据8，二**司、鹰**公司对进帐单的64000元无异议，但认为与本案关联性无法证明。本院认为该证据内容真实，但与本案处理无关联性，本院不予以确认。对证据9，二**司、鹰**公司认为与本案无关联性。本院认为该证据内容真实，但与本案处理无关联性，本院不予以确认。对证据10、11二**司认为对该两份证据不知晓，也没有收到过，对证据的三性均有异议。对平面图，二**司认为增加的工程量应提供联系单或签收的单据来证明。鹰**公司对证据10认为原告未提供原件，真实性无法确认，无法证明其证明目的。对证据11，真实性没有异议，对证明目的有异议，配电房的工程应包含在合同范围内。本院认为，原告提供的证据10未提供原件，本院不予以确认。对证据11的真实性本院予以确认。对证据12、13、14二**司、鹰**公司对真实性没有异议，本院予以确认。对证据15二**司、鹰**公司对真实无异议，但认为该款系支付利息，本院对该证据的真实性予以确认。对证据16二**司、鹰**公司无异议，本院予以确认。对证据17二**司、鹰**公司认为是复印件，对该证据的三性均有异议，本院认为该证据系复印件，本院无法确认该证据的真实性。

二**司为证明其抗辩主张成立，向本院提供以下证据：1、承诺书一份（2010年6月18日），证明2010年6月18日，案涉工程因原告资金短缺未能完成钢结构屋面工程，向二**司借款用于支付钢结构屋面等工程款，并承诺在此后收取的首笔工程款中归还本金、利息（按公司规定收取），否则罚息每月按5%计，陆**为原告担保。2、承诺书两份（2011年1月30日），证明因原告和鹰**公司进行了交接和款项的支付，所以原告作出承诺，确认鹰**公司工地在2011年1月30日止所有的工程款已经结清，以后发生的债权债务与二**司无关。证明本案所涉工程款与二**司已经结清。3、原告在2010年5月18日向二**司出具的授权委托书一份，授权陈**办理向二**司借款事宜，证明陈**有权代表原告处理借款事宜的事实。4、财务凭证1组63份（含二**司主张的2011年3月18日二**司支付钱*水泥的100000元凭证），证明原告共向二**司借款15000000余元，其中利息达1162235元，税金为474811元，应交的管理费为1487500元，合计18000000余元。实际二**司收到的工程款为11900000元。所以原告在竣工以后，欠二**司的款项应予归还。5、陈**出具的情况说明原件一份，证实原告委托代理人在二**司的借款均交给原告的事实。6、参与分配申请书一份，7、拍卖公告一份，证明二**司提起（2013）杭拱民初字第1585号案诉讼主要是为了紧急避险。二**司在知晓相关涉案工程实物可能被执行的情况下，积极要求参与分配，并既而提起诉讼的事实。

二**司提供的证据，经质证，本院认证如下：对证据1，原告对真实性无异议，但认为与本案无关。鹰**公司对该证据无异议。本院认为，该证据内容真实，能证明原告曾向二**司借款的事实。对证据2，原告对真实性无异议，但对二**司证明的对象有异议，二**司称承诺书确认双方之间的工程款已经结清不是事实，该承诺书指向的事实是原告作为鹰自达工地的实际施工人，在施工过程中对外发生债权债务与二**司没有关系，并不能证明双方之间工程款已结清。鹰**公司对该证据无异议。本院认为，该证据内容真实，但不能证明二**司与原告已结清工程款。对证据3，原告对真实性无异议，但该授权委托书授权范围仅限于借款，同时借款须用于涉案工程施工。鹰**公司对该证据无异议。本院认为，该证据内容真实，与本案处理具有关联性，本院予以确认。对证据4中的相关财务凭证，本院结合其他相关证据在下节事实中再另行认证。对证据5，原告认为证据的形式不合法，应认定为无效，证人证言应出庭作证，未出庭不能作为证据使用。从内容来看，只是一个说法，没有相关证据佐证。从二**司证据交换时提交的证据分析，陈**经手的借款用途凭证很明确是没有用于鹰自达工地，只是支付了货款等，如果是用于涉案工程的话，应由原告签字确认。鹰**公司对该证据无异议。本院认为，该证据陈**虽未出庭作证，接受双方当事人的质询，但该证据与原告出具给陈**的委托书内容相互印证，故本院予以确认。对证据6、7，原告对真实性无异议，但认为与本案无关联性。鹰**公司对该证据6、7无异议。经审查，本院对证据6、7的真实性予以确认。

鹰**公司向本院提供以下证据：1、农村合作银行城北支行扣款通知书一份，证明鹰**公司在2010年8月2日支付二**司工程款3000000元的事实。2、付款凭证一份，证明鹰**公司在2010年8月4日支付二**司工程款1600000元的事实。3、编号为00000000的收款收据、收条各一份，证明鹰**公司在2011年1月18日支付二**司工程款2300000元的事实。4、编号为00000000、编号为00000000的收据各一份，证明二**司在2012年1月11日、1月20日分别收取鹰**公司工程款2000000元、3000000元的事实。5、承诺书一份、转帐支票四份，证明鹰**公司垫付了3000000元工程款，原告认可并出具说明的事实。6、编号00000000收款收据一份、进帐单一份，证明鹰**公司垫付了案涉工程钢结构款763500元的事实。7、编号00000000的发票一份、支票存根一份，证明鹰**公司垫付工程检测费13000元的事实。8、付款单一份，证明鹰**公司支付工程款66884.5元，该笔款项由原告领取的事实。

上述证据经质证，本院认证如下：对证据1-4，原告认为与其无关联性，二**司对证据1-4无异议。本院认为，该证据内容真实，与本案处理具有关联性，本院予以确认。对证据5、6原告无异议，二**司认为系**公司与原告的结算，本院认为该证据内容真实，与本案处理具有关联性，本院予以确认。对证据7，原告认为检测费原告没有确认该款应由原告支付，二**司认为系**公司与原告的结算。本院认为，该证据内容真实，但该证据内容不能证明该费用应由原告承担，本院对该证据的关联性不予确认。对证据8，原告认为付款单上备注的66884.5元的用途写明了，不是案涉工程的范围，不应在本案工程款中予以扣除，二**司认为系**公司与原告的结算。本院认为该证据内容真实，因工程承包系办公楼、车间、宿舍和附属设施等所有工程，故该证据本院予以确认。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2009年7月3日，原告与二**司签订内部承包责任书一份，约定：二**司将鹰**公司办公楼、车间、宿舍及附属设施，指施工图总包范围内的所有工作，包括基础、土建、市政、水电安装、消防、装潢等工作，以包工、包料、包工期、包安全的形式发包给原告施工；工程造价暂定23000000元整；原告同意在本工程范围内全垫资施工至工程完工；工期自开工之日起240天，原告应在合同工期内如期完工；质量标准为一次性通过杭州市萧山区合格工程验收为标准；工程结算方法，按土建执行1994年《浙江省建筑工程预算定额》，取费标准按直接费加4%（不包括税金）。安装执行《2002浙江省建筑、安装定额》，取费标准为直接费下浮12%（包括税金）；付款方式，原告垫资至该工程主体结顶，二**司付总价的20%，工程完工后付至总价的30%，从工程开工之日起二十一个月内，二**司将余下的工程款付至95%，5%留作保修费用，三年保修期满保修金一次付清。同时合同对保证金交纳等其他事项亦作了约定。同月6日，二**司与鹰**公司签订合同一份，约定鹰**公司将其厂区工程，在施工图总包范围内的办公楼、车间、宿舍及附属设施工程，包括地基基础、土建、水电安装、装潢、消防、市政设施和场地绿化等所有工程，以包工包料的形式发包给二**司施工；工期自开工之日起总工期为240日历天，二**司应在合同期内如期完成，如由于鹰**公司原因或图纸不齐、设计变更等造成工程延误的，工期相应顺延；质量标准为一次性验收合格；工程结算方式按1994《浙江省建筑工程预算定额》、《全统安装工程预算定额及浙江省单位估价表》，2000年《浙江省建筑（中高档装饰）工程补充预算定额》、2002年《浙江省建筑、安装、市政补充定额》；取费标准为直接费加16.5‰（含税金），其中水电安装按94定额直接费计算，材料补差只计税金，主要工程材料价格按当地信息价补差，并按主体工程开始施工后的前六个月的平均价作为决算依据。如当地无该材料信息价，则按杭州市材料信息副刊执行；安装材料按浙江省造价信息副刊执行。如当地均无上述材料价格时，则按双方签单作为结算依据。施工用水用电费用装表计量，由二**司支付，结算按实际发生费用从工程款扣回。同时二**司、鹰**公司对其他相关的权利和义务亦作了明确。合同签订后，原告于2009年9月28日开工，至2010年12月27日工程竣工，并于2011年1月10日竣工验收。工程竣工后，二**司根据合同约定编制工程结算书并报鹰**公司审核，鹰**公司于2011年10月将工程决算书委托宁波市**理有限公司（富阳分公司）审核，审定工程造价为22890623元。在工程施工及工程完工后，鹰**公司直接支付原告3843384.50元，其中包括工程检测费13000元。审理中，原告认为除收到鹰**公司直接支付的工程款外，收到二**司的工程款为11900000元，而二**司认为在施工过程中借给（或支付）原告共14685352.84元（含二**司主张的2011年3月18日二**司支付钱*水泥的100000元）。原告与二**司之间主张的付款金额不一致的款项，原告对以下款项不认可，具体明细如下：1.2010年6月18日陈**经办的借款1000000元；2.2010年6月18日陈**经办的借款400000元；3.计算至2010年8月2日的利息232760元；4、计算至2010年8月5日的利息1440元；5、2010年8月5日陈**经办的借款100000元；6、2010年8月5日管理费（4600000的）575000元；7、2010年8月5日（4600000的）税金183540元；8、2010年8月20日利息（500000从8月17日至8月19日）750元；9、2010年9月17日备用金30000元；10、2010年11月4日陈**经办借款300000元；11、2011年1月26日泥工工资200000元；12、2011年1月28日管理费（2300000元的）287500元；13、2011年1月28日利息（2400000从2010年8月20日至2011年1月28日）193200元；14、2011年1月31日原告借款500000元；15、2012年1月28日利息（3894000元的利息）700920元；16、2012年1月28日管理费（5000000元的）625000元；17、2012年1月28日税金（7300000元的）291270元；18、2012年1月28日利息（330000元从2011年7月12日至2012年1月28日）利息33165元。19、2011年3月18日支付给杭州钱*水泥制品有限公司的100000元。

另查明，原告于2010年5月18日授权陈**负责向二**司办理用于鹰自达工程的借款事宜。其授权范围内所行使的职权，原告均予认可。同时又查明，二**司因案涉工程工程款问题于2013年9月11日以审定工程总价22890623元为由，向杭州**民法院提起诉讼，要求鹰**公司支付工程款7240623元，审理中二**司与鹰**公司达成调解协议，由鹰**公司支付二**司工程款7240623元及利息。

本院认为：本案的争议焦点有三个，一是原告与二**司签订的内包合同效力及工程款是否应当支付的问题；二是二**司提供的证据4中相关凭证的效力认定，二**司主张的付款金额中，原告有异议部分款项如何认定问题；三是鹰**公司是否应承担民事责任问题。关于原告与二**司内包合同的效力及工程款是否应当支付问题，原告非二**司职工，双方签订的合同不符合建设工程内包合同的法律特征，应认定该合同为建设工程转包合同，而原告又不具有建设工程的建筑资质，原告与二**司所签订的合同违反了法律强制性规定，合同应认定无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，原告请求二**司按合同约定支付工程款并无不当。关于原告有异议部分款项的认定问题，在涉案工程施工过程中，原告授权陈**负责向二**司办理用于涉案工程的借款事宜，实际上陈**也实施借款行为，在工程施工中陈**向二**司借款行为的后果应由原告承担，借款利息的结算，应视为借款行为的延续，陈**的签字确认应当认定有效。至于陈**对税金及管理费的确认，虽不属原告借款的授权范围，但从涉案工程的施工全过程中，原告向二**司借款、二**司从鹰**公司收回工程款后扣还借款，结算利息、税金、管理费是一个整体的结算过程，陈**在结算借款及利息过程中，确认税金及管理费是理所当然的事，陈**对税金及管理费的确认，亦应认定有效。为此原告对二**司提出付款（扣款）有异议部分，除2011年3月18日支付给杭州钱**限公司的100000元以及认定2010年11月4日的300000元、2011年1月25日的200000元系退还原告保证金外，其余原告有异议部分的相关凭证本院予以确认。另2010年8月13日陆**转帐给二**司石*的130000元应作为原告支付给二**司的往来款认定。至于鹰**公司应承担的民事责任问题，鹰**公司作为建设单位未付清二**司涉案工程款，其应当在未付工程款范围内承担民事责任。在审理中，本院已确认涉案工程总价款为22890623元，确认二**司已付原告款项（包括扣利息及管理费）13955352.84元（14685352.84元－100000元－500000元－130000元），确认原告从鹰**公司领取工程款3830384.50元（3843384.50元－13000元）。为此二**司尚应支付原告工程款为5104885.66元。

本院认为

至于原告要求被告支付逾期付款的违约损失，原告于2009年9月28日开工，按原告与二**司的约定，工程款从工程开工之日起二十一个月内，二**司将工程款付至95％，应付为21746091.85元，但实际尚有3960354.51元未付，为此该款应从2011年6月29日起由二**司承担逾期付款的违约责任。其余1144531.15元，应作为工程质量保证金，按合同约定，应从2011年1月10日竣工验收之日起三年付清。因此其中的1144531.15元工程款二**司应从2014年1月11日起承担逾期付款的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州**限公司在本判决生效后十日内支付孔**工程款5104885.66元；

二、杭州**限公司在本判决生效后十日内按中**银行同期同类贷款利息支付孔**5104885.66元的逾期付款利息（其中3960354.51元的逾期付款利息从2011年6月29日起计算至本判决确定的履行日止；其中1144531.15元从2014年1月11日起计算至本判决确定的履行日止）；

三、鹰自**有限公司在未履行杭州市拱墅区人民法院（2013）杭拱民初字第1585号民事调解书确定款项范围内对杭州**限公司应付孔**的款项承担责任；

四、驳回孔小*的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费92605元，杭州**限公司负担47535元，孔**负担45070元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市**开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号1202024409008802968）

裁判日期

二〇一四年七月十日