杨**与杭州萧**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告杨**与被告杭**有限公司（以下简称萧*集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年3月2日立案受理。被告萧*公司在法定期限内提出反诉，本院予以受理。之后本院依法组成合议庭，于2012年12月8日、2013年12月26日两次公开开庭进行审理。原告杨**的委托代理人陈**、王**，被告萧*集团的委托代理人戴**两次均到庭参加诉讼；被告萧*集团的委托代理人潘**于第一次开庭时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）杨**诉称：被告萧*集团是涉案工程“萧*大厦”的建设方，同时也是该案涉工程的施工方，原告是涉案工程的实际施工人。原告至今尚未依法取得“建造师”资质且非被告员工。2005年7月，被告萧*集团承接了自己开发建设的坐落于滨江区滨盛路1777号的“萧*大厦”建设工程，并将该工程的土建、水电安装及部分装修工程通过分包方式、以包工包料的形式转包给原告实施。原告经被告同意后，于同年8月18日率领原告组织的施工队伍进场施工。同年11月8日被告萧*集团以发包方、原告以该工程项目部的名义，双方签订了《工程承包协议》，合同约定了工程名称、地点、内容和范围、工程造价、双方职责、结算与支付、工期、工程质量、安全施工及对应的奖励、处罚措施、工程材料、使用方式等。合同签订后，原告依约承接了案涉工程的合同项下的建设任务。2007年9月25日，“萧*大厦”工程通过竣工验收并先后取得杭州市建设行政管理部门颁发的“西湖杯”奖项、“绿色工程”、“2006年杭州市建设工程QC成果发表奖”等荣誉，工程圆满竣工。目前，案涉工程已由被告投入正式运行。期间，被告萧*建设集团因内部结算的原因导致近日才对案涉工程总造价进行决算，2011年12月26日，双方对工程总造价50782202元的决算无异议。

尽管双方之间所签订的《工程承包协议》因原告建筑资质等原因不符合《建筑法》的规定，然工程施工质量合格，故应依法认定该合同部分有效，同时基于原告所承建的工程已经竣工并取得市级优质工程“西湖杯”等行政部门的奖励，基于案涉工程与被告所产生建设工程的事实合同关系应该有效。由于双方合同的瑕疵，除应缴纳的税金以外，依合同约定被告可收取原告的工程管理费、工程竣工后所支付工程款利息亦缺乏相应的法律依据。至诉讼之日，原告仅从被告处收到约44614324.31元工程款，被告还应退还原告工程多收的税金、工程管理费、民工工资保证金、原告垫付工程款产生的利息及多收利息、工程质保金，并应按照合同约定支付给原告工程达标（西湖杯）奖励费用100000元等。原告已经按约完成了案涉工程所有的工程量，作为建设和施工方支付工程款项的条件亦已成就，被告延迟付款及违反法律规定所向原告额外收取的费用缺乏法律依据，应予纠正。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判决：1、被告退还原告工程税金多收部分873453.9元；2、被告退还向原告收取的工程管理费1523466.06元；3、被告退还给原告尚留在被告处的工程项目民工工资保证金431648.69元；4、被告支付原告所垫付的工程款产生的利息5580770元（暂计算至2012年1月14日）及多收利息719800元，2012年1月14日之后垫付工程款产生的利息（按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；5、被告支付给原告工程达标（西湖杯）奖励费用100000元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；6、被告退还原告诉争工程质保金253911元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至法院判决确认之日止）；7、诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告变更了诉讼请求，即将第1、3两项诉讼请求的标的额进行合并，要求被告退还原告多收的税金及民工工资保证金共计1305102.59元（873453.9＋431648.69）。

被告（反诉原告）萧**团辩称：1、被告并未多收原告税金，是原告的理解错误造成的，并不存在相关事实和法律依据。2、管理费是双方在合同中有明确约定的款项，是工程价款的组成部分，被告对原告实际施工的项目进行了实际管理并支出了相关费用，根据浙江省高院民一庭的规定，承包人和发包人均可以请求确定工程价款，故被告方有权请求参照合同约定主张结算工程价款，故该管理费不应予返还。3、民工工资保证金返还无事实根据，双方就民工工资保证金约定是工程款的9%，2%是劳动工资保证金，这一项已经结算完毕。除保修金以外双方其他款项已全部结清，故不存在返还民工工资保证金一项。4、工程款产生的利息和多收利息均不能成立。正如原告述称双方的施工合同是一个无效合同，双方约定的支付期限也应该无效。根据最高院司法解释规定，原告方在施工完毕后，向被告主张工程价款是原告的权利，但是关于支付工程价款的期限约定是无效的。双方在2011年12月26日最终决算，工程造价审定以后，原告有权主张工程价款，原告当时也主张结算，这些款项被告已经及时支付给原告，原告主张的进度款利息和结算款利息没有合同基础，依法不应支持。多收利息不属于本案审理范围，是原、被告之间民间借贷产生的利息问题，这笔利息双方经过结算，故该请求不符合本案审理范围，也不符合法律规定。5、达标奖励100000元不属于工程价款范围，是基于无效合同的约定，故该奖励款没有法律依据，不予支持。6、质保金，现保修期已经届满，应当返还给原告，对保修金金额无异议。7、综上几点，原告第7项诉讼请求没有事实和法律依据。

反诉原告（被告）萧*集团反诉称：2005年9月18日，反诉人作为建设单位与“杭州萧*建设集团有限公司萧*大厦施工项目部”（以下简称项目部），订立《补充协议》一份，约定萧*大厦项目由项目部包干包料承包施工，合同总价59755077元；第七条约定：工期为570日历天，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告经反诉人确认之日为准。总工期考核：总工期延误10天外，工期保证金全部罚没，其余按询标纪要中工期罚款执行。而《萧*大厦询标纪要》明确：投标人若未能完成合同工期要求，除罚没投标人缴纳的履约保证金中的工期保证金外，另将处以投标人每天按合同总价1‰的罚款，但罚款总额（不含没收工期保证金部分）不超过合同总价的3%。

2005年11月8日，反诉人作为施工单位与被反诉人订立《工程施工承包协议》一份，约定萧宏大厦工程由被反诉人负责施工；造价为59755077元；工程期限为2005年8月18日开工至2007年3月18日交工验收，总工期为570日历天；工期考核按业主补充协议第7条执行。项目于2005年8月18日开工，于2007年9月25日竣工，延误工期187天。为此，特向法院提起反诉，请求法院判决反诉被告赔付反诉原告延误工期违约损失4192600元；反诉被告承担本案全部诉讼费用。

反诉被告（原告）杨**辩称：一、诉争工程并没有反诉原告内部承包合同的事实。本案当事人就案涉工程所形成的关系，均不符合法定的内部承包合同的要件，反诉被告杨**既未取得法定的“建造师”资质，又不是反诉原告单位的在册员工。双方之间所存在法律关系可依法认定为案涉工程的违法发包方和实际施工人之间的建筑施工纠纷。二、双方就诉争工程所形成的合同关系在事实上存在，双方之间的合同行为虽然因违反《建筑法》、《合同法》及最高院相关的规定可认定无效，但又因为反诉被告作为实际施工人，其所承接的工程施工经竣工验收后合格且质量优异，故其请求被告支付双方认可的工程款的权利仍可依法获得人民法院的支持。三、反诉被告按约、按时完成了案涉工程，反诉原告认为延期完成工程的观点完全违背了客观事实。诉争工程的竣工日期之所以在合同约定的时间内延期，完全是由于反诉原告的原因所导致。具体为各个非反诉被告所承接的工程（消防、装饰、幕墙等）系由反诉原告自行外包延迟的原因所导致。而双方约定的原告所承接的是土建主体工程，并早已在2006年9月26日就完成结顶，并没有延期及违约事实的存在。四、2012年1月14日，双方就工程款再次结算，反诉原告也考虑到工期的延误与反诉被告并没有直接的关联性，但是基于其处于发包方的强势地位，不合理地提出还是要扣减原告的工程款中延期部分为20万元。反诉被告为了让民工和材料供应商在年前结账过年，也只能违心地签字同意该扣款。即使如此，双方就诉争工程的工期延误及责任和承担显然已经达成合意，并没有被告反诉事实依据的存在。综上，请求驳回萧**团所有的反诉请求。

原告杨**为支持其本诉诉讼请求以及反驳萧*集团反诉请求所依据的事实，向本院提交如下证据材料：

（一）原告本诉部分证据

1、工程施工承包协议一份，拟证明双方于2005年11月8日就案涉建筑工程以“包工包料”的形式达成土建施工及约定付款方式等事实。

2、建设工程施工合同一份，拟证明案涉工程建设方与施工方均为同一当事人的事实。

3、施工实况光盘一个，拟证明原告就案涉工程按相关行政管理的要求组织实施的事实。

4、关于公布2007年度杭州市建筑工程“西湖杯”奖的通知一份，拟证明原告建造的工程获得2007年度杭州市“西湖杯”优质工程奖项的事实。

5、萧*大厦工程询标纪要一份，拟证明双方就案涉工程主体报价达成合意的事实。

6、关于命名2006年度杭州“绿色工地”和表彰“绿色工地”创建优秀项目经理通报一份，拟证明原告建设的案涉工程获得2006年度杭州市“绿色工地”的命名和“绿色工地”创建优秀项目经理表彰的事实。

7、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，拟证明原告建造的案涉工程质量已通过验收合格的事实。

8、萧*大厦单位工程质量评估报告一份，拟证明原告建造的案涉工程各项设备质量均已通过验收合格的事实。

9、建设工程竣工档案认可意见书一份，拟证明案涉工程资料已被杭州**业开发区（滨江）城市建设档案馆接受的事实。

10、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表一份，拟证明档案被接收后，被告同意备案并许以合格的事实。

11、萧*大厦竣工会议纪要一份，拟证明案涉工程已通过被告验收合格的事实。

12、杭州经**有限公司“工程审核报告”及《工程造价审定单》各一份，拟证明双方就案涉工程的总造价进行审计达成一致的事实。

13、《借款利息明细表》、《支付工程款统计表》各一份，拟证明原告曾经就案涉工程向被告预支工程款、被告就此扣除原告利息以及原告为了工程进度所垫付的工程款所产生的利息的事实。

14、工程进度款支付凭证（银行进账单）和进度付款审核巡回单、收据、工程付款审批表、付款通知单、内部转账（分割）通知单、借款协议书等一组，拟证明其第四项诉讼请求中所主张的利息。

被告萧*集团发表如下质证意见：对证据1-2的三性无异议，但是对证明对象有异议，原告主张“包工包料”根据协议并无这样的表述；对证据3、4、6的真实性没有异议；对证据5的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，询标纪要签名的地方，投标人是原告和沈**，并非原告一个人，询标纪要相关内容并不必然对原、被告双方产生权利义务关系；对证据7－11的三性无异议，但证据9、10应当由原告交付给作为建设单位的被告，原告没有将相关的档案认可意见书和备案表交付给被告是没有依约履行相关义务；对证据12的真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该造价是建设单位和施工单位对造价的审定，作为经办人杨**予以确认，并非原、被告双方予以确认；证据13《支付工程款统计表》是一份统计表，本身不能作为证据，且统计表和原告的诉讼请求不相吻合，对于《借款利息明细表》其中的借款合同是另一法律关系，和本案没有关联性；证据14中对工程进度款支付凭证（银行进账单）无异议，进度付款审核巡回单为复印件不符合证据形式要求，收据金额100万元，虽然无原件但认可是真实的，内部转账通知书和付款通知单是复印件不能作为定案依据，借款协议书与本案不具关联性。

（二）原告反诉部分证据

15、《建设工程施工合同》、《开工报告》各一份，拟证明在该合同签订前的同年6月原告已经完成投标并在8月18日率领自己的施工队伍进场施工的事实；

16、工商部门资料、被告企业宣传资料、名片各一份，拟证明沈**系被告及其所属单位的高层管理职员，其曾担任“杭州萧宏**有限公司”总经理的事实；

17、萧*大厦专项方案、施工组织方案、防火方案、搭拆方案、安全专项施工方案首页各一份，以及施工场地借用协议书一份，拟证明沈**作为被告单位的负责人，与他人签订萧*大厦上述方案协议及施工场地借用协议书，其履行被告职务的事实。

18、萧**农保缴费清单、工程施工承包协议、承诺书各一份，拟证明原告是工程的实际施工人，原告的身份是萧山区河庄镇的农民而不是被告的员工；工程早已经在6月启动等事实。

19、2006年11月26日、12月28日的主体工程验收资料及监理会议纪要各一份，拟证明原告所承接的工程系土建主体部分，且早已经按约并提前完成的事实。

20、萧宏大厦消防、幕墙、智能化工程等项目的承包合同、装饰工程招标文件、进度协调专题资料、会议纪要、联系单，拟证明诉争工程之所以未能按双方协议竣工，原因是被告自行外包的配套工程延误所导致。

21、工程（造价）审核报告，拟证明原告所承接的工程其总造价为5092202元，其计价依据为合同约定的94定额，双方就工期（延误）已经达成扣款20万元的共识等事实。

被告萧*集团发表如下质证意见：对证据15合同的真实性、合法性无异议，该份合同由建设部门备案，据此获得许可证，法律并无规定建设单位和施工单位不能为同一单位，该合同实际已履行完毕。开工报告真实性、合法性无异议，但不能证明在8月18日原告率领自己的施工队伍进场施工的事实；对证据16工商部门资料三性无异议，宣传资料证据形式上真实性无异议，名片真实性无法确定，对沈**的身份我方无异议，该组证据和本案争议无关；对证据17各方案的真实性、合法性、证明对象无异议，施工场地借用协议书没有原件，不予质证；对证据18萧山区农保缴费清单、工程施工承包协议三性无异议。承诺书真实性无异议，但只是原告单方意思的表示，表示杨**接受承诺，不足以证明双方根据协议内容确立权利义务关系；对证据19的真实性、合法性无异议，但土建主体部分竣工并不足以说明原告已经按期竣工，以及是因为被告的原因造成工期延误的事实；证据20部分证据是复印件，不符合证据要求。2007年5月13日进度协调专题会议、5月18日招标文件、7月7日协议书的真实性、合法性无异议。2007年7月7日的协议书中甲方是萧*大厦施工项目部并加盖了项目部印章，项目印章多次出现，该印章由本案原告掌控。2007年发包说明相关装饰工程还在发包中。2006年9月27日会议纪要真实性无异议，该证据不足以证明原告的主张，即使是分包工程延误，也应该由总包施工人承担。工程联系单部分是原件部分为复印件，2007年5月17日的复印件不符合证据要求，其他有原件的施工联系单无法证明是因为分包工程造成工期延误。收条等均是复印件，不能作为定案依据；对证据21的真实性、合法性无异议，原告自认工期延误，同意扣款20万元责任在于原告，属于建设单位和施工单位之间的处罚，施工单位和原告之间没有进行过工期延误的处理，原告所谓的双方达成一致，证明对象不成立。

反诉原告萧**团为支付其反诉请求所依据的事实，向本院提交如下证据材料：

1、补充协议一份，拟证明合同的权利义务关系。

2、工程施工承包协议一份，拟证明合同的权利义务关系。

3、竣工验收备案表一份，拟证明杨**延误工期的事实。

反诉被告杨**发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，合法性不具备，主要是原告不具备国家法定的承接建设工程的资质，该合同可认定为部分无效。对其待证事实也有异议，双方不是承包合同关系，沈**是反诉原告萧*集团的公司高管，其签名不能作为合同的反诉被告一方，是代表萧*公司履行职务；对证据2合同的真实性没有异议，合法性意见同证据1，该证据可以证明反诉被告按照该协议履行施工义务；对证据3的真实性、合法性没有异议，对待证事实有异议：诉争工程竣工日期延误原因在于反诉原告自行外包的消防、装饰、幕墙等工程延迟，此外，双方就诉争工程的工期延误及责任承担已经达成合意。

被告辩称

对原、被告提交的上述证据材料，本院认证如下：

（一）对杨**的证据材料

本院查明

萧**团对证据1-2以及证据7－11的三性无异议，本院均予以确认；萧**团对证据3－6、18的真实性无异议，本院予以确认；萧**团对证据12、15、19、21的真实性、合法性无异议，本院予以确认；萧**团对证据13的质证异议成立，《借款利息明细表》、《支付工程款统计表》是杨**自行整理制作的表格，不符合证据的形式要件，本院不予确认；萧**团对证据14中工程进度款支付凭证（银行进账单）及收据无异议，本院予以确认；萧**团对证据14中进度付款审核巡回单、工程付款审批表、付款通知单等认为无原件核对，对真实性持异议，本院认为该系列证据与工程进度款支付凭证能相互印证，故对真实性予以认定。此外杨**已提交了内部转账通知书的原件，本院对其真实性予以确认。借款协议书来源及形式合法，与本案具有关联，予以确认；萧**团对证据16工商部门资料的三性无异议，本院予以确认。对宣传资料证据形式上真实性无异议，本院亦予以确认。名片真实性无法确定，本院不予认定。该组证据涉及沈**的身份，与本案具有关联，对其关联性予以确认；萧**团对证据17中各方案的真实性、合法性、证明对象无异议，本院予以确认，其对无原件核对的施工场地借用协议书不予质证，本院对该协议书的三性亦不予确认；萧**团对证据20中2006年9月27日会议纪要、2007年5月13日进度协调专题会议、5月18日招标文件、7月7日协议书的真实性、合法性无异议，本院予以确认；萧**团对证据20中有原件核对的联系单部分材料的真实性无异议，本院对此亦予确认，对仅为复印件的联系单的三性本院不予确认。

（二）对萧**团的证据材料

杨**对证据1、2的的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；杨**对证据3的真实性、合法性没有异议，本院予以确认。

结合上述认证及杨**、萧*集团的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

萧*集团因需建造其位于杭州市滨江区滨盛路1777号的萧*大厦，于2005年7月15日，既作为发包人又作为承包人，签订了“建设工程施工合同”一份，合同尾部发包人（公章）处及承包人（公章）处均加盖“杭州萧*建设集团有限公司合同专用章”。同年9月18日，萧*集团又作为发包人与“杭州萧*建设集团有限公司萧*大厦施工项目部”（以下简称项目部），签订《补充协议》一份，约定萧*大厦工程由项目部包干包料承包施工，工程承包范围包括土建、水、电安装，消防工程、幕墙工程，合同总价59755077元。《补充协议》第六条就工程进度款的支付约定：“……±0.00以上的工程进度款按月度报表支付，每月25号由乙方向甲方报已完工程量，经监理、甲方审核后于次月5日前支付80％；±0.00以下部分工程款经监理、甲方审核后分期支付，最后一期待工程施工至主体结顶时支付至80％。工程竣工验收合格后付至监理、甲方审核后完成工程量的95％，余款待整个工程竣工结算后支付，并留结算价的5％作为质量保修金，竣工验收合格满一年后返还60％保修金，满二年后返还30％保修金，满五年后返还10％保修金（无息）。乙方决算递交后三个月内审计完毕”。第七条约定：“工期为570日历天，开工日期以开工报告为准……超过合同工期10天外，工期保证金全部罚没。……其余按询标纪要中工期罚款执行。”《补充协议》尾部发包人处为萧*集团，并加盖“杭州萧*建设集团有限公司合同专用章”，承包人处为项目部，并加盖该项目部专用章，有“杨**”、“沈**”签名。

同年11月8日萧*集团作为甲方、杨**作为乙方，双方签订了《工程施工承包协议》，该协议约定工程内容及范围为施工图范围内的全部土建、安装工程；工程造价59755077元；工程期限自2005年8月18日开工至2007年3月18日交工验收，总工期570日历天。协议第九条结算与支付条款中约定：“1、本工程乙方上交甲方管理费用净为3％，（其中税金为3.43％和该工程所需的劳动保险费、交易费、定额测定费等均由乙方承担）暂定价甲方供材料交税不交费税金按3.43％交纳，如创出西湖杯甲方奖励乙方10万元。2、甲方在收到业主的预付进度款后，甲方暂留税管费及民工工资保证金共计9％，余进度款三日内全额付给乙方，其中2％职工劳动工资保证金竣工七天内全部退还给乙方。”

2005年8月18日开始，杨**组织施工队进场施工，2006年10月底完成了主体结构分部工程验收。萧*大厦的消防、幕墙、智能化工程等则由萧*集团自行发包给他人完成。2007年9月25日，“萧*大厦”工程通过竣工验收，并取得二○○七年度杭州市“西湖杯”优质工程奖项。2008年年底，杨**将工程的结算书递交萧*集团，2011年12月26日，杭州经**有限公司接受萧*集团的委托，对萧*大厦工程的结算进行审核，确认工程总造价50982202元，扣除工期扣款200000元，最终审定金额为50782202元。萧*集团在建设单位处及施工单位处均加盖公章，杨**则在施工单位经办人处签名。

萧**团于2006年4月11日开始支付杨**第一笔工程进度款，此后萧**团依据杨**的工作人员上报的工程进度情况，审核支付工程进度款，至2008年1月11日，萧**团已支付杨**按双方协议约定的已核准工程量80％的工程进度款共计36025042元。其中最后三笔的具体发放情况为：2007年9月25日杨**上报工程量，萧**团于2008年1月4日支付审核后的应付款1758310元；2007年10月25日、11月25日杨**分别上报工程量1812827元、454714元，萧**团予以确认并于2008年1月11日共支付审核后的应付款2267541元。在发放进度款过程中，萧**团有迟延给付的情况发生。

2008年6月5日杨**在进度付款审核巡回单中申请单位栏签名，申请支付完成至审核工程量95％的未付工程款6755838元，萧**团于同6月28日完成审核，确认应付工程款6755840元，并于同年7月8日支付给杨**。2008年2月及2009年1月，萧**团分两笔退回杨**履约保证金。2012年1月13日，萧**团完成支付杨**工程款至决算价95％，扣留5％作为质量保修金的工程款审核，确认本期应付款为5462210元。时间为2012年1月16日收款人为杨**的建设银行进账单显示该笔应付款在扣除各项相关费用后萧**团已付清。2012年1月14日，萧**团完成退还杨**5％质量保修金中90％款项的审核，确认本期应付款为2285199元。时间为2012年1月18日收款人为杨**的建设银行进账单显示该笔应付款在扣除各项相关费用后萧**团已付清。综上，截止至2012年1月18日，萧**团账面上已付杨**的工程款为50528291元，萧**团在支付每一笔款中均有按9％的比例扣预留款，故共扣的预留款为4547546.19元（50528291×9％），另扣除双方无争议的水电费、利息等费用，杨**实际收到的款项为43932388.77元。

另，2010年2月10日，杨**与萧**团董事长俞**签订借款协议书一份，协议约定：“因乙方萧*大厦建设工程需要，向甲方（萧**团俞**）暂借人民币200万元，期限2010年2月1日至审计后扣除，月息15‰；乙方保证借款不挪作他用，到期还本付息；上述借款及利息甲方有权从工程款中扣收……对因借款事宜引起的经济纠纷向杭州市滨江区人民法院起诉，予以解决”。之后该笔借款本金200万元及利息719800元在2012年1月14日萧**团给付杨**的工程款中予以扣除。

本院认为

本院认为：在萧*大厦的建设施工中，虽然存在着萧**团既作为发包方又作为承包方所签订的“建设工程施工合同”，以及萧**团作为发包人与项目部签订的《补充协议》，但萧**团与杨**的《工程施工承包协议》签订在后，《工程施工承包协议》对双方就萧*大厦建设施工的各项权利义务均有明确规定，从本案事实来看确实是杨**组织施工，工程款也均由萧**团汇给杨**，故杨**是实际施工人。萧*公司将工程发包给无资质的杨**个人承包建设，双方签订的《工程施工承包协议》应属无效。依最**法院的相关司法解释，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，萧**团及杨**均认可《工程施工承包协议》中的结算与支付条款，以及《补充协议》中有关工程进度款支付的约定，故本院依上述条款的约定来确认本案工程价款的给付。

（一）关于9％预留款的问题

双方合同约定9％预留款包括杨**应上交萧**团的管理费3％、应负担的税金3.43％，其余则为民工（职工）工资保证金及工程所需劳动保险费、交易费、定额测定费等各项费用。萧**团并无证据证明施工过程中还存着劳动保险费等各项费用，故扣除3％管理费和3.43％税金，余下的2.57％属于民工（职工）工资保证金，萧**团应予返还。双方虽然约定“2％的民工工资保证金竣工七天内全部退还给杨**”，但双方也约定付至80％的工程进度款应在杨**每月25号上报，经监理、萧**团审核后于次月5日前付清，以及“工程竣工验收合格后工程进度款付至监理、萧**团审核后完成工程量的95％”，故2％的民工工资保证金的金额及应退还时间应视进度款上报及支付情况来定，本院确认如下：1、自杨**2007年9月25日上报审核时止，2007年10月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为675150.02元（（36025042－2267541）×2％）；2、对于杨**于2007年10月25日上报审核的工程进度款，2007年11月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为36256.54元（1812827×2％）；3、对于杨**于2007年11月25日上报审核的工程进度款，2007年12月5日前萧**团应退还的民工工资保证金为9094.28元（454714×2％）；4、对竣工后付至完成工程量的95％的工程进度款，因未约定萧**团的审核时间，故对其中退还的2％保证金，不应从竣工七天后起算，本院结合杨**对该款上报时间2008年6月5日，仍给其10天的审核期限，即自2008年6月16日起，萧**团应退回杨**剩余15％（95％－80％）的工程量所扣留的民工工资保证金135116.8元（6755840×2％）；5、双方完成结算的时间为2011年12月26日，萧**团再扣留剩余的民工工资保证金无合同及法律依据，应予退还。因双方对退还时间无约定，而2012年1月13日双方已就工程尾款等进行结算支付，故本院确定该时间也是萧**团应退民工工资保证金的时间。此时萧**团应退回杨**剩余的民工工资保证金为442959.44元（50528291×2.57％－675150.02－36256.54－9094.28－135116.8）。上列1－5项的民工工资保证金，杨**主张按萧**团向其收取的利息标准支付相应利息，于法无据，本院确认萧**团按中**银行发布的同期同类贷款利率支付杨**从上述应付款项之日起至本院判决确认之日止的利息。

此外，预留款中的3％系双方约定的杨**应付萧**团的管理费，双方的合同虽然无效，但杨**在施工过程中系无资质而以萧**团的名义对外建立各项民事权利义务法律关系，萧**团按3％的比例收取管理费，即使该管理费系非法所得也只产生是否予以收缴的问题，而非返还，故杨**主张返还管理费的诉讼请求本院不予支持。

（二）关于杨**的逾期支付工程进度之利息等利息请求

在向杨**发放进度款过程中，萧*集团有迟延给付的情况发生。然其付至工程量经审核后95％的工程款最后给付的时间为2008年7月，退回最后一笔履约保证金的时间为2009年1月，即至2009年1月止萧*集团与杨**分别就各笔工程进度款及履约保证金已进行了结算，此时距离杨**在本案中起诉主张各笔款项的利息已逾三年。本案中杨**以2012年1月萧*集团在与其结算尾款时收取利息为由主张权利自此受侵犯，然本案中杨**亦陈述是认可在尾款中扣除利息的，故其主张的诉讼时效自此时起算于法无据。此外杨**并无证据证明各项利息的请求中存在诉讼时效中断及中止情形。综上，本院认为杨**自2009年1月之前的各笔进度款及履约保证的利息损失请求已过诉讼时效，本院对其诉讼请求不予支持。

对于2011年12月26日双方结算后萧*集团的应付款及逾期利息问题，分析如下：双方协议约定“工程竣工验收合格后付审核后完成工程量的95％，余款待整个工程竣工结算后支付，并留结算价的5％作为质量保修金，竣工验收合格满一年后返还60％保修金，满二年后返还30％保修金，满五年后返还10％保修金”，故第一笔保修金1523466元（50782202×5％×60％）应于2008年9月27日退还；第二笔保修金761733元（50782202×5％×30％）应于2009年9月27日退还，萧*集团均于2012年1月18日才予退还，杨**主张逾期利息，未过时效，但杨**主张按其萧*集团借款或预支款等所付利息的利率，无法律依据，本院不予采信。综上本院确认对上述保修金萧*集团应参照中**银行发布的同期同类贷款利率支付杨**从上述应付款项之日起至本院判决确认之日止的利息。

对于杨**主张返还的200万元款项之利息719800元这一请求，本院认为2010年2月10日的借款协议书明确约定了借款金额、期限、用退、利息等事项，杨**系完全民事行为能力人，该借款协议意思表示明确，萧*集团也按协议履行了给付借款的义务，故双方缔结的是借贷关系，较之本案是另一法律关系。因双方在协议中已约定“借款及利息甲方有权从工程款中扣收”，故萧*集团在给付的工程尾款中扣留利息有事合同上的根据。此外，虽然《补充协议》中约定“乙方决算递交后三个月内审计完毕”，以及杨**已于2008年年底向萧*集团递交了决算书，但双方并未约定在杨**向萧*集团递交决算书后若萧*集团未在三个月内审计完毕，则视为认可杨**的决算书，且本案中最后双方认可的结算是委托有资质的中介机构作出的，杨**并无证据证明未及时完成结算的原因在于萧*集团。从竣工到最终双方结算的时间虽然比较长，但双方对剩余尾款的给付时间是有协议约定的，应按协议履行，在最终结算确定之前若萧*集团未及时配合结算或给付工程款，杨**并非没有对自己民事权利救济的途径，故现杨**以萧*未及时结算、200万元名为借款实为应付工程款等而主张返还被扣的利息，于法无据，本院不予支持。

（三）关于杨**的退还剩余工程保修金253911元及支付自2012年3月2日起诉之日起的利息之请求

依约定剩余10％保修金满五年后返还，即萧**团应于2012年9月26日退还杨**剩余保修金253911元（50782202×5％×10％），故本院对杨**退还该保修金之请求予以支持，但利率应按中**银行发布的同期同类贷款利率支付，并从应付之日起开始计算。

（四）关于杨**主张的工程达标（西湖杯）奖励费用100000元及利息

双方的《工程施工承包协议》第九条结算与支付条款中约定：“……如创出西湖杯甲方奖励乙方10万元”。有关奖励事实双方约定在结算与支付条款中，虽然双方的《工程施工承包协议》因违反效力性强制规定而无效，但有关结算与支付条款对双方具有约束力。杨**作为实际施工人的工程已获得了西湖杯奖励，故萧*集团应支付该奖励费用。因双方未约定该奖励费用的支付时间，杨**主张从起诉之日起按中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息，本院亦予以支持。

（五）关于萧**团的反诉请求

萧**团主张杨**延误工期187天应支付违约损失419.26万元。虽然萧**团与项目部的《补充协议》中约定工程承包范围包括土建、水、电安装，消防工程、幕墙工程，但在这之后杨**与萧**团签订的《工程施工承包协议》中约定工程内容及范围为施工图范围内的全部土建、安装工程，并无消防工程、幕墙工程等。施工过程中，萧*大厦的消防工程、幕墙工程等系由萧**团自行发包。本案中萧**团并无证据证明存在着杨**的土建及安装工程导致其消防工程、幕墙工程等施工的延迟，而且即使存在着杨**的责任，工程（造价）审核报告中就工期延误问题已有扣款200000元，故本院认为杨**与萧*公司双方对工程延误问题已达成了一致意见，并已实际履行。

综上，本院对杨**的本诉请求部分予以支持，对萧**团的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、杭州萧**限公司于本判决生效之日起七日内支付杨**民工工资保证金1298577.08元以及按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，其中本金为675150.02元的民工工资保证金从2007年10月6日起计息；本金为36256.54元的民工工资保证金从2007年11月6日起计息；本金为9094.28元的民工工资保证金从2007年12月6日起计息；本金为135116.8元的民工工资保证金从2008年6月16日起计息；本金为442959.44元的民工工资保证金从2012年1月14日起计息，均算至本判决确定之日。

二、杭州萧**限公司于本判决生效之日起七日内支付杨**按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的应退还保修金之利息，其中本金为1523466元的保修金利息于2008年9月28日起，本金为761733元的保修金利息于2009年9月28日起，均算至本判决确定之日。

三、杭州萧**限公司于本判决生效之日起七日内支付杨**应退还保修金253911元以及按中**银行发布的同期同类贷款利率从2012年9月27日起计算至本判决确定之日止的利息。

四、杭州萧**限公司于本判决生效之日起七日内支付杨**奖励费用100000元及按中**银行发布的同期同类贷款利率从2012年3月2日起计算至本判决确定之日止的利息。

五、驳回杨**的其他诉讼请求。

六、驳回萧宏**限公司的反诉诉讼请求。

如果萧宏**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费78181元，由杨**负担50581元，萧宏**限公司负担27600元；反诉案件受理费40340元，减半收取20170元，由萧宏**限公司负担。杨**于本判决书生效之日起十日内来本院退费；萧宏**限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：杭州**支行；户名：杭州市滨江区人民法院；账号：78702011307282）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省**民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名为浙江省**民法院，账号为1202024409008802968）

裁判日期

二〇一四年一月二十九日