张**与叶建能、四川康**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张*飞诉被告叶*能建设工程施工合同纠纷，本院于2010年4月23日立案受理，依法由审判员黄**适用简易程序进行审理。2010年5月10日，本院依原告申请追加四川**限公司（后更名为四川康**限公司，以下简称康**司）为被告。2010年5月10日，被告叶*能对管辖权提出异议，认为本案应移送至四川**人民法院。本院于2010年5月21日驳回叶*能对本案管辖权提出的异议。叶*能上诉至宁波**民法院，后被驳回。2010年6月28日，原告张*飞申请财产保全，要求冻结两被告在本院可得的执行款70万，本院依法予以冻结。2011年1月21日，原告再次申请保全，要求冻结两被告在本院可得的执行款107万，本院予以冻结。因案情复杂，本院于2010年7月1日依法将本案转为普通程序。2010年8月2日，两被告提起反诉，本院依法予以受理。2010年8月4日，本院对本案公开开庭进行了审理。2010年8月12日，本院依原告申请，对其施工的康**司5号厂房实际造价进行司法鉴定。同时，本院依两被告申请，对康**司5号厂房工程量发生变化部分工程价款进行鉴定；对涉案工程的主体结构是否符合规范及设计要求、质量问题产生原因、有无修复必要、修复方案及修复所需时间、修复费用及修复期间的损失进行鉴定；对涉案工程工期逾期损失进行司法鉴定。2011年2月18日，两被告申请审判员黄**回避，本院依法予以驳回。审理过程中，被告叶*能向本院提供四川都**区管委会、都江堰市公安局蒲阳派出所出具的证明一份，该证明载明叶*能从2007年9月起在都江堰工业集中发展区投资组建四川**限公司，长期居住在都江堰市工业集中发展区至今。据此，本院认为两被告均在四川省都江堰市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条的规定，于2011年4月28日将本案移送至四川**人民法院。四川**人民法院认为，本案经四川省**民法院审查，浙江省宁波**民法院已就该案管辖权作出民事裁定，不属于四**法院管辖，于2011年11月8日又将案件退回我院。我院于2011年11月29日对本案予以重新立案，组成合议庭进行审理。审理过程中，被告叶*能再次对管辖权提出异议。本院认为，本院于2011年11月29日以（2011）甬慈民初字第1091号立案受理的原告张*飞诉被告叶*能、康**司建设工程施工合同纠纷一案，系对本院（2010）甬慈民初字第421号案件因移送四川**人民法院而遭到该院退卷后重新编立新的案号予以立案，实际是对（2010）甬慈民初字第421号案件的继续审理，对管辖权问题，宁波**民法院已作出民事裁定书，对被告叶*能提出的管辖权异议不予受理。本院于2012年8月17日对本案第一次公开开庭进行了审理。原告张*飞及其委托代理人徐**，被告叶*能、康**司的委托代理人卢**到庭参加诉讼。2012年8月31日，本院对本案第二次公开开庭进行了审理。原告张*飞及其委托代理人徐**，被告叶*能及两被告的共同委托代理人卢**、罗*到庭参加诉讼。2014年1月2日，四川京都**务所有限公司出具造价鉴定报告。2014年1月13日，四川省**检测中心发函至我院，称“鉴定人员到达现场发现，现场地面上堆满了货物，其空间不满足检测鉴定的要求，无法进行检测。随后与双方沟通协商：由康**司按检测要求将地面的货物清除后通知贵院，我中心收到贵院通知后再另行安排检测时间”。我院随即将四川省**检测中心明确的货物清除范围、脚手架搭设要求告知两被告。2014年2月11日，四川省**检测中心将现场情况函告我院，称“现场未能将需检测处地面上的货物完全完成清除，目前还无法开展检测工作；现场未完成我中心提出的脚手架搭设要求”。工程质量鉴定终止。2014年3月12日，原告以其在（2011）甬慈民初字第1172号案件中可得被告叶*能的执行款833052元为由，要求解除两被告在本院可得的1770000元执行款的冻结，本院依法作出解除冻结裁定。随即，原告提出财产保全申请，要求本院再次冻结两被告在本院的剩余执行款934256.52元，本院依法予以冻结。2014年6月24日，本院对本案第三次公开开庭进行了审理。原告张*飞及其委托代理人徐**，被告叶*能及两被告的共同委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*飞起诉称：2008年3月28日，原告与被告叶*能签订了一份关于四川**限公司厂房建造的协议书，被告为原告提供了工程所需的施工图纸，协议总价款为6108880元。协议签订后，原告按约进行施工。2008年5月12日，该工程因四川大地震而被迫停工，同年9月复工。该工程已在2009年2月15日完工，并经被告验收无异议。被告方已实际使用该厂房。原、被告就工程造价进行多次交涉未果。该厂房工程实际造价为7892991.60元，但被告方仅支付5098000元。现原告诉请要求被告叶*能支付工程款2794991.60元；被告叶*能向原告支付经济损失359548元；被告按银行同期贷款利率向原告支付从起诉日起至工程款付清日止所欠工程款的利息；本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告申请追加被告康**司为被告，诉讼请求变更为：两被告共同向原告支付工程款4294991.60元；两被告向原告支付经济损失734044.40元；两被告按银行同期贷款利率向原告支付所欠工程款的利息；本案诉讼费由两被告承担。

被告叶**、康**司答辩并反诉称：关于被告的主体问题，两被告在本案中不能并存，原告只能择一起诉。本案系合同纠纷，原告应确定一个合同相对人来主张权利；讼争工程尚未经过验收，不具备结算条件，主体结构质量及其他部分工程质量均存在问题。即使工程具备结算条件，因原、被告之间的建设工程施工合同属无效合同，应参照被告提交的合同进行结算，或者通过鉴定确定工程的成本价作为结算依据。讼争工程系钢结构工程，参考2012年第9期最高人民法院公报刊登的案例，讼争工程的成本价应为市场价，而四川京都**务所有限公司出具的鉴定书及原告提供的证据均未体现工程的市场价；除原告所主张的已支付工程金额3598000元，被告另垫付水泥款47185元及工地门卫工资2000元，应在工程款中予以扣减；2009年4月17日，双方对工程进行验收，发现工程存在诸多质量问题而未能验收合格。之后，两被告要求原告进行修复，但原告未予修复，也未交付工程办理房产证所需的资料及开具发票。综上，两被告要求驳回原告的本诉请求，并判令：原告对工程存在的质量问题进行修复并承担修复费用、修复期间的损失（以鉴定结论为最终确定数额）；原告赔偿工期逾期损失（以鉴定结论为最终确定数额）；原告交付工程办理房产证所需的应由原告提供的资料，包括施工管理资料、施工技术资料、质量保证资料、施工记录资料；原告按工程结算数额开具发票给两被告；原告承担本案鉴定费、反诉费。审理过程中，两被告撤回第一、二项反诉请求。

原告为证明自己的诉讼主张成立，向本院提供以下证据：

a1.2008年3月28日原告与被告叶*能签订的协议书一份，证明原告与被告叶*能就四川**限公司5号车间签订工程施工合同，约定总造价为6108880元的事实；

a2.施工图纸17张、结算报告一份，证明工程实际造价及图纸变更情况等事实；

a3.工程联系单若干，证明原告施工过程中增减工程量的情况；

a4.2009年3月18日制作的在建工程付款明细及（2009）甬慈商初字第4242号民事判决书各一份，证明工程实际付款人为叶建能，其已付工程款3598000元的事实；

a5.照片若干，证明涉案工程已验收合格并于2009年1月投入使用的事实；

a6.收据复印件9份，证明工程进度情况以及因四川大地震2008年9月原告尚在平整土地的事实；

a7.2008年3月15日建设工程施工合同复印件一份，证明原、被告签订的若干建设工程施工合同系备案所需，并未实际履行，实际履行的合同应为2008年3月28日的协议书；

a8.2007年12月施工图纸一套，证明涉案工程地基基础根据该套图纸施工的事实；

a9.中国**历史明细查询两页，证明原告与被告叶*能之间工程款往来情况。

两被告为证明自己的反诉请求及抗辩理由成立，向本院提供以下证据：

b1.施工图纸两套，证明原告施工范围及要求；

b2.建设工程施工合同两份（合同订立时间分别为2008年4月2日及2008年4月15日）及补充条款两份，证明原、被告的合同变化情况及最终调整合同价款为5450000元的事实；

b3.重建计划一份，证明四川大地震后原、被告重新约定工程于2008年8月15日前全部完工的事实；

b4.承诺书一份，证明原告承诺按质量标准进行油漆施工的事实；

b5.工程质量进度自查情况一份，证明原告对质量问题进行自查的事实；

b6.关于申请竣工验收的报告一份，证明2009年3月15日原告要求对工程进行验收的事实；

b7.关于5号厂房存在问题急需整改的函一份，证明2009年4月17日，双方对工程进行验收，发现工程存在诸多质量问题而未能验收合格的事实；

b8.整改通知一份，证明2009年4月19日被告康**司要求原告对工程质量问题进行整改的事实；

b9.函件一份，证明2009年8月11日，被**公司致函原告，告知其工程尚不具备结算条件的事实；

b10.工作联系单一份，证明原告委托被告康**司对5号车间的十四扇大门进行修改调整，费用由原告承担的事实；

b11.银行卡取款业务回单及收条各一份，证明除原告认可的3598000元外，被告康**司另垫付49185元的事实；

b12.汇票一份及付款单两份，与在建工程付款明细相印证，证明被告康**司在四川大地震之前分三次汇给原告工程款合计2200000元，用于原告购买工程所需钢材。

根据原告申请，本院委托四川京都**务所有限公司对“张**施工的四川**限公司5号厂房工程的实际造价”进行鉴定。同时，根据被告申请，本院亦委托该鉴定机构对“四川**限公司5号厂房工程量发生变化部分的工程价款、修复费用及修复期间的损失、涉案工程工期逾期损失”进行鉴定。2014年1月2日，四川京都**务所有限公司出具鉴定书一份，结论为：按照相关设计图纸及联系单结合现场实际施工情况，鉴定金额为5922802.67元；就工程量发生变化部分的工程价款，鉴定机构在2010年12月30日现场踏勘纪要中要求两被告明确委托鉴定事项“工程量发生变化部分的工程价款进行鉴定”中所指变化的概念，但未收到相应回复及资料。现该鉴定报告是原告完成的康**司厂房工程的实际工程量及工程造价，故不论增减变化，均已包含在本报告内容中；就修复费用、修复期间的损失及工期逾期损失，因尚未明确修复方案，无相关鉴定所需资料，无法作出鉴定。就原告针对征求意见稿提出的异议，答复意见为：原告主张“钢结构型材在宁波慈溪采购制作，运输至康*电器工地”，无相应材料证明，不能按该要求计算；原告主张安全文明施工费予以计取，该费用在鉴定报告中已按2004年《四川省建筑工程计价定额》的基本费率计取；原告主张“工程主体施工在地震过后，存在诸多困难因素，隐形损失巨大，征求意见稿中对钢材的巨大差价、未予计算进去的联系单及按设计和实际施工所必须发生地其他项按实予以调整”，部分项目已在装饰工程中计算，相关费用已按实调整，联系单项目已含在相关项目中，未单独列出。就两被告针对征求意见稿提出的异议，答复意见为：两被告主张“征求意见稿未对两被告的申请书载明项目进行鉴定”，鉴定机构已指出“工程量发生变化部分的工程价款进行鉴定”中“变化”的概念是指三套图纸中某两套之间的工程量变更或是实际施工与最后一套图纸相比较的变更，要求两被告予以明确，但两被告未作出回复，也未提供相关材料。鉴定报告是原告完成的康**司厂房工程的实际工程量及工程造价，故不论增减，均已包含在报告内容中；两被告主张“征求意见稿未列明工程直接费、间接费、利润、税金，原告无施工资质，不能获取利润和间接费，也无须缴纳税金，该鉴定结论不能作为法院裁判依据”，根据四川省建设厅颁发的2004年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的规定，该定额是调解处理工程造价纠纷，鉴定及控制工程造价的依据，本鉴定书依据该定额的规定执行，原告未提供经核准的《四川省施工企业工程规费计取标准》，故鉴定意见未计算企业规费；两被告主张“征求意见稿对钢材价格采用成都市2008年9月至11月工程造价信息都江堰市的价格执行错误，康*早于地震时间数次支付工程款计220万元，用于承包方购买工程所需钢材”，鉴定报告已依据此点意见对钢结构部门材料价格进行调整。

上述证据经原告及两被告质证，本院综合认证如下：

本院查明

对a1，两被告无异议，但认为未实际履行，本院对该组证据予以确认；对a2，两被告对施工图纸无异议，本院予以确认，两被告对结算报告持有异议，结算报告系原告单方制作，对结算报告不予确认；对a3、a4，两被告无异议，本院对该组证据予以确认；对a5，两被告对真实性无异议，但对证明对象有异议，本院对真实性予以确认，但该组证据不足以证明原告所主张的涉案工程2009年1月投入使用的事实；对a6，两被告认为收据未经被告方确认，亦不足以证明原告所主张的事实，本院认为两被告异议成立，不予确认；对a7，两被告对真实性无异议，同时认为该合同未载明订立时间，两被告所提供的2008年4月15合同内容与该份合同一致，系确切的订立时间，亦系真实履行的合同，本院对该组证据予以确认，但该合同仅证明原告与被**公司签订价款为5450000元建设工程施工合同这一事实；对a8，两被告无异议，本院予以确认；对a9，该账户体现2008年4月18日转存100000元，与在建工程付款明细相印证，两被告亦对两者相印证部分无异议，本院予以确认。对b1，原告对2007年12月的图纸无异议，但未收到2008年4月份的图纸，实际收到的系2008年5月的图纸，本院对证据的真实性无异议，工程地基基础系根据双方认可的2007年12月的图纸施工，地基基础以上部分的施工是否根据原、被告各自主张的图纸，应根据工程实际施工情况予以确定；对b2中订立时间为2008年4月15日的合同，原告认为未实际履行，对订立时间为2008年4月2日的合同真实性有异议，补充条款系复印件，真实性不予认可，本院认为两份建设工程施工合同均系原件，对真实性予以确认，但仅证明合同签订事实，补充条款无合同任何一方签名，对真实性不予确认；对b3，原告对真实性持有异议，对此，本院已向四川都**区管委会工作人员予以核实，对该组证据予以确认；对b4、b5、b6，原告无异议，本院予以确认；对b7，原告不予认可，该组证据无被**公司盖章或相关人员签名，本院不予确认；对b8，原告不予认可，该组证据无被**公司盖章及整改单位签收，本院不予确认；对b9，该函件系原告施工方面负责人王**签收，本院予以确认；对b10，原告无异议，本院予以确认；对b11，原告认为系复印件，且该49185元已包含在被告支付的3598000元中，本院认为该组证据系复印件，且无其他证据相印证，不予确认；对b12，原告无异议，本院予以确认。

本院认为

对四川京都**务所有限公司出具的鉴定书，原告质证意见为：材料价格基础部分采用2008年4月份信息价，钢结构材料价格应采用2008年9-11月份信息价，而该鉴定书对钢结构材料价格采用2008年4月的信息价，其余无异议。两被告对该鉴定结论不予认可，理由为：原、被告所签订的数份合同均系无效合同，即使不能参照合同价款结算，也应通过鉴定确定工程的造价成本，以此作为结算依据。涉案工程系钢结构工程，参考2012年第9期最高人民法院公报刊登的案例，钢结构工程应以市场价确定造价成本价，即使市场价难以确定，也应按定额价中的直接费作为成本价。但该鉴定机构直接以定额价作为结算依据，且未区分开定额价中的直接费、间接费、税金、利润，故最终确定的工程实际造价不能作为法院裁判的依据；鉴定机构指出的两被告一直未明确“变化”的概念，实际上两被告的鉴定申请书已明确工程量发生变化部分的内容，鉴定机构未对第二项鉴定内容即“涉案厂房工程量发生变化部分的工程价款”作出鉴定，责任不在两被告；该工程实际造价5922802.67元包含了原告未施工的地坪、水沟及四周排水道，不具有客观性。本院认为，四川京都**务所有限公司系专业的工程造价鉴定机构，其所作的鉴定过程合法，结论科学，可作为认定案件事实的依据。

根据本院确认的有效证据结合当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下：

2007年12月，原告为被告康**司建造钢结构车间，工程范围包括土建及钢结构。2008年3月28日，被告叶*能作为康**司的法定代表人与原告补签协议书一份，约定该工程总价款为6108880元，面积为13303平方米，并对付款方式、工程进度等作了约定。后原告与被告康**司签订若干份建设工程施工合同，分别是：一份合同系原告与被告叶*能签订，第二页载明“合同订立时间：2008年4月2日”，合同落款时间为2008年4月15日，约定合同价款为5758888元，工程面积12531平方米；一份合同系原告借用安庆**程总公司慈溪市分公司资质与被告康**司签订，第二页载明“合同订立时间：2008年4月15日”，合同落款时间为2008年3月15日，约定合同价款5450000元；另一份合同系原告借用安庆**程总公司慈溪市分公司资质与被告康**司签订，未载明合同签订时间，落款时间为2008年3月15日，合同价款5450000元。原告按被告康**司提供的图纸进行施工，期间工程设计进行变更，工程量有所增减。涉案工程因四川大地震暂停施工。2008年6月14日，原告与被告康**司签订“四川**限公司地震后重建计划”一份，双方约定：6月17日前完成基础质量五大主体自我检查；7月15日前立面钢架结构、钢柱全部完成；8月15日前主体厂房全部竣工。2009年1月15日，原告对涉案工程进行自查，并出具“工程质量进度、自查情况”一份给被告方。2009年3月15日，原告借用安庆**程总公司四川分公司名义向被告康**司申请竣工验收。2009年8月11日，被告康**司发函至原告（抬头为安庆三江建设工程公司），称“**公司未进行任何整改和完善，女儿墙部分和部分夹层还未完工。本工程不具备结算条件。**公司发来的预（结）算书缺少必须的相关责任人签名和公司章。请**公司在具备结算条件后提供的预（结）算书必须符合规范要求”。2011年4月26日，四川**限公司更名为四川康**限公司。被告康**司已支付原告工程款合计3598000元。2014年1月2日，四川京都**务所有限公司出具鉴定书，工程实际造价为5922802.67元。庭审中，被告自认涉案工程于2009年10月10日投入使用。

本院认为：本案法律关系为建设工程施工合同关系，合同内容为康**司厂房的土建及钢结构，原告与被告康**司签订了若干建设工程施工合同，同时，（2010）浙甬商终字第181号民事调解书亦认定“张**、王**系合作关系，以安庆三**公司名义为康**司承建工程”。被告叶*能与原告签订协议书及叶*能的付款行为可视为其作为康**司法定代表人履行职务的行为，本案民事责任承担与被告叶*能无涉，应驳回对被告叶*能的诉讼请求。合同相对方为原告及被告康**司，由被告康**司对工程款承担付款责任。

原告不具备相应施工资质，其与被告康**司签订的数份合同均系无效合同，其中约定的工程价款差额较大，双方对履行哪一份合同陈述不一致，本院亦难以根据双方的证据作出认定。故本院委托鉴定机构对涉案工程的实际造价进行鉴定，并最终确定工程造价为5922802.67元。根据最**法院的有关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。涉案合同均系无效合同，工程亦未竣工验收，但被告康**司已于2009年10月使用该工程，故对原告要求被告方支付工程款的请求予以支持。根据合同相对性原则，被告康**司应对尚欠工程款2324802.67（5922802.67-3598000）元承担付款责任。原告的原诉讼请求金额为3154539.60元，审理期间变更为5029036元，本院依法通知其补交诉讼费，至法庭辩论终结原告仍未补交，也未申请缓交，本院按原诉讼请求金额进行审理。现本院认定的尚欠工程款金额未超原诉讼请求金额，故本院判令被告康**司支付原告工程款2324802.67元。原告未举证证明工程交付日期，故被告康**司使用日2009年10月10日视为交付日，工程逾期付款的利息损失从2009年10月11日起算，按照银行同期同类贷款基准利率计息。

就两被告提出的反诉请求，已撤回第一、二项诉请，本院予以准许。就第三项诉请，即要求原告交付工程办理房产证所需的应由原告提供的资料，包括施工管理资料、施工技术资料、质量保证资料、施工记录资料，本院认为，涉案合同系无效合同，两被告未举证证明原告是否持有相关办理房产证所需资料，其请求亦不明确，故对该项诉请予以驳回；就第四项诉请，即要求原告按工程结算数额开具发票，本院认为该请求不属于法院审理范围，亦不予支持。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告四川康**限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款2324802.67元；

二、被告四川康**限公司在本判决生效之日起十日内支付原告张**以2324802.67元为基数、自2009年10月11日起至判决确定履行日止按银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失；

三、驳回原告张**的其余诉讼请求；

四、驳回被告叶**、四川康**限公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中

华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32040元，由原告张**负担13176元，被告四川康**限公司负担18864元，在本判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁**国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一四年七月九日