戴**与明光市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告戴**为与被告明光市**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月30日向安徽省**民法院提起诉讼，该院受理后，根据原告的申请，依法对被告实施了财产保全。被告在答辩期内对管辖权提出异议，该院作出（2013）滁民一初字第00081-2号民事裁定书，裁定驳回了被告的异议，被告对此不服，上诉于安徽**民法院，安徽**民法院作出（2013）皖民四终字第00228号民事裁定书，裁定撤销安徽省**民法院（2013）滁民一初字第00081-2号民事裁定，本案移送浙江省**民法院处理。宁波**民法院指定本院审理。本院于2013年10月24日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭审理。本案于2013年12月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人庞**、赵**，被告的委托代理人冯天浪到庭参加诉讼。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。

原告诉称

原告戴**起诉称：2012年4月，被告在安徽省明光市工业园区投资建厂，被告法定代表人周**丈夫裘**通过朋友找到原告（因双方都是宁波老乡），双方通过多次协商，原告同意为被告建造一期厂房，建筑面积37000平方米，包括1-4号厂房及成品库、原材料等6个单体厂房，单价为每平方米542元，总价款20054000元，并约定了付款方式为：工程完工后付清工程款。考虑涉及工程验收等手续，被告出面找到滁州市**有限公司（以下简称会**司），由会**司负责配合本项目的工程报建及竣工备案手续。双方谈妥后，原告筹集资金，积极组织人员施工，按期完成了工程，原告于2013年1月15日将工程交付给被告，被告已经投入使用至今。但被告却未按照约定支付工程款，至今仅支付210万元，尚欠工程款17954000元，另需支付退场费30万元。综上所述，原告作为实际施工人，在组织资金、人员完成工程后，工程已交付被告使用，被告却不按约支付工程款。请求判令：1、被告立即支付原告工程款17954000元及自2013年1月15日起至本判决确定的履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息；2、被告支付原告退场费用30万元；3、原告有权就本案所涉工程折价或者拍卖款优先受偿。

被告辩称

被告明光市**有限公司答辩称：1、安徽**民法院裁定将本案移送至宁波**民法院审理，但宁波**民法院移送指定宁波**民法院审理本案程序不合法。理由为：根据最**法院2008年3月31日发布的全国各省自治区高级人民法院及中级人民法院管辖第一审案件的通知，其中宁波**民法院是审理诉讼标的三千万元以上的或者一千万元以上且当事人一方不在本辖区的第一审民事案件，本案被告住所地在安徽省明光市，因此一千万以上标的案件应该由宁波**民法院管辖，该规定一直在实行中。另外，根据民诉法第38条的规定，宁波**民法院认为确有必要将本案指定给宁波**民法院管辖应当报请浙**高院批准，因此被告认为鄞州区人民法院审理本案程序不合法。2、原告起诉主体不适格，被告是与**公司签订协议，施工方是会峰公司而不是原告，因此有起诉本案的主体资格的只有会峰公司，退一步说即使原告有起诉主体资格，那么原、被告的涉案合同是违法合同，应当认定为无效，认定无效后所谓的违约条款应当不予以支持，即利息和清场费不应支持。3、涉案工程未经验收，没有提供材料发票，未做消防工程，涉案厂房存在严重的质量问题。4、被告已经支付了260万元的工程款而不是原告所谓的210万元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

1.《明光**限公司厂房工程委托施工协议书》一份（系复印件），用以证明原告作为实际施工人以会峰公司名义与被告签订施工合同，双方在合同中约定了承包范围、合同工期、工程价款、支付方式、违约责任等事实；

2.《承诺书》一份，用以证明被告同意原告挂靠会**司承包涉案工程，并同意与原告另行签订施工合同，原告作为施工人主张工程款，主体适格的事实；

3.《明光**限公司厂房工程总委托施工协议书》一份，用以证明原告作为实际施工人以会峰公司名义与被告签订施工合同，双方在合同中约定了承包范围、合同工期、工程价款、支付方式、违约责任等，并约定退场承担退场费用，被告支付履约保证金50万元及逾期付款应按月息2分计算利息的事实；

4.《关于明光**有限公司厂区一期工程完工交付的函》一份，用以证明原告按约完成工程，符合竣工验收条件，通知被告验收，因被告原因一直未能验收；2013年1月15日，原告将工程交付给被告，被告接受并使用至今，视为工程合格的事实；

5.照片十三张，用以证明被告已经实际使用涉案厂房的事实；

6.编号为GKK006-2013结构安全性鉴定报告一份、安徽明**理委员会于2013年4月9日出具的证明一份、被告于2013年4月17日向明光**理局申请一份、明光**易中心房产情况列表三份，用以证明涉案房屋经抽检质量合格，经被告申请向房管部门办理产权登记的事实。

对原告提交的上述证据，被告质证后认为：对第1项证据无异议，对第2、3、4、6项证据的真实性无异议，但认为第2、6项证据与本案无关；第3项证据不具有证明目的，原告作为项目负责人签字只是职务行为，不是所谓的实际施工人；第4项证据，原告的证明目的是不能成立的，该工程没有验收是施工方的原因，并且施工方一直没有提供建筑材料发票，对于原告认为涉案工程已经使用是不能成立的。对第5项证据有异议，认为该组照片不能证明被告在使用厂房。

被告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：

1.付款凭证一组，用以证明被告支付给原告工程款260万元元的事实；

2.照片若干，用以证明涉案厂房存在严重的质量问题的事实。

对被告提交的上述证据，原告质证后认为：对于第1项证据的真实性无异议，但认为其中50万元是履约保证金还是工程款由法院决定。对第2项证据有异议，认为这组照片不能证明涉案工程有质量问题，因为原告在2013年1月15日向被告交付工程时，在函中明确注明双方认可没有质量问题，并且被告至今一直使用涉案房屋。

本院查明

本院认为：对于原告提交的第1项证据，因被告无异议，故本院予以确认。对于原告提交的第2、3、4、6项证据及被告提交的第1项证据，因双方对其真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认，其合法性、关联性方面本院将在下文综合分析。对原告提交的第5项证据及被告提交的第2项证据，本院认为从照片上不能证明房屋的使用情况及房屋存在的质量问题，故对该二项证据，本院不作认定。

综上，本院确认本案事实如下：

2012年4月1日，被告作为发包人与承包人为原告戴**、担保人为宁国市**有限公司之间就建设工程施工项目签订《明光**限公司厂房工程总委托施工协议书》（以下简称总协议书）一份，约定工程名称为：明光**有限公司厂区一期、二期厂房工程。工程内容与范围：一期厂区土建安装工程建筑面积约37000平方米，包括1-4号厂房及成品库、原材料库等6个单体厂房，二期厂区内土建安装工程建筑面积约200000平方米，合计贰拾万平方米，不包括厂房内水电安装及防水涂料、装修。合同工期：以承包人收到发包人的开工通知后7日内开工。一期合同工期为165日历天，拟于2012年4月底开工。质量标准与验收办法：承包人按图施工，质量标准为一次性验收合格。验收标准按照建筑工程施工验收规范，工程验收通过后，承包人提供竣工资料1套。合同价款与支付办法：1、一期工程合同价款以每平方米542元确定约为2000万元。当工程发生变更，引起工程量增加需要增加合同价款的情况，由发包人签认工程变更洽商单。一期预付款为合同价款的10%支付为贰佰万元整。其中签约后3日内支付150万元，施工2个月内续付50万元。工程完工后6个月内，发包人支付一期工程全部合同价款（农历2012年12月30日以前付清）。二期工程付款办法，待开工前双方商定（第2条款中对二期工程的合同价款等作了约定）。3、履约保证金：发包人的履约保证金为50万元，如发包人将二期厂房工程转包他人施工或于2013年3月底前不能开工，承包人没收发包人的履约保证金，并承担承包人退场所需的一切费用。如承包人按此条件不施工的，退还发包人壹佰万元整。4、发票形式：承包人向发包人提供材料发票，若要提供建筑发票，税金由发包人承担。违约责任：1、未按合同约定支付承包人工程预付款，发包人按月息2%支付利息。造成停工的，发包人应承担停工损失费用，并必须在30日内支付。2、发包人逾期未支付的工程价款，按月息2%计取利息，且必须在工程完工后12个月内付清所欠工程款及利息。3、发包人的履约保证金为50万元，如发包人将二期厂房工程转包他人施工或于2013年3月底前不能开工，承包人没收发包人的履约保证金，发包人要承担承包人退场所需的一切费用。4、发包人不能履约合同支付规定时，由担保人福**）有限公司履行支付责任。担保人不能履约时，承包人有权拍卖厂房追回工程款及利息。（拍卖价按当时卖出价为准）。鉴于本合同发包人与担保人系同一主体，担保合同不另行签订。同日，原告以承包人会峰公司名义与被告及担保人宁国市**有限公司之间签订了《明光**限公司厂房工程委托施工协议书》（以下简称协议书）一份，该协议书的内容与上述总协议书中明光**有限公司厂区一期工程内容约定一致。

2012年9月5日，被告向会**司出具《承诺书》一份，内容为：明光**有限公司一期厂房项目施工队伍（实际承包人）由我公司自行直接确定，安排相关工程施工。该工程的质量、安全、进度、合同价款等均由我公司与实际承包人直接签订，工程款由我公司直接支付给实际承包人。工程的质量、安全、进度、合同价款由我公司直接负责管理，施工队伍（宁波）对外所涉及的本项目的材料款、工人工资等账务均由我公司负责。滁州市**有限公司仅负责配合本项目的工程报建及竣工备案手续的办理。会**司的管理费用由我公司直接按比例支付。会**司在上述《承诺书》上备注：明光**有限公司一期厂房工程由戴**实际承包施工，所产生的债权债务由实际施工人负责，与会**司无关。

2013年1月15日，原告向被告发送了《关于明光**有限公司厂区一期工程完工交付的函》一份，内容为：我公司承建的明光**有限公司厂区一期工程已于2013年1月12日完成合同内工程，并已部分交付使用。现将本合同的相关事项提交贵公司，请予确认。一、关于工期的事项：在工程开工后，由于园区道路基层施工，施工车辆无法通行，导致工程停工，待临时道路（由政府招标施工）完成后工程才恢复施工；后来，临时便道被填土填没，不能通车，而园区道路沥青施工，导致施工车辆无法通行，使工程被迫停工，这种情况发生多次；施工车辆经过处有一座小桥，发现已有裂缝，村里多次阻拦施工车辆不让其通行，影响施工；工程室内地坪回填土由贵公司另行发包，施工时，多次拖延，严重影响我公司施工进度；工程施工过程中，台风、雨天、停电时有发生，均影响我公司施工进度。综合以上原因，按合同规定将工期顺延至2013年1月20日，即我公司在合同规定的工期内已完成全部工程，请予以确认。二、关于工程竣工的事项：本工程项目已全部完工，具备竣工条件。现我公司要求贵公司及时对我公司完成的厂房进行接收。工程竣工日期以完工日期2013年1月20日为准。三、关于完工交付的事项：我公司已按照合同完成全部合同内工程，具备实物成品移交条件。春节将到，工人即将放假，我们将已完工的一期工程厂房移交贵公司，由贵公司负责管理，因管理不善等引起的损坏应由贵公司负责，与我公司无关。四、关于工程后期事务，需施工方配合业主验收，开具加工发票，材料发票，施工方必须无条件配合，不能影响业主办理以上业务。上述函件，被告作为涉案工程接收单位在该函上盖章确认。

2013年4月7日，涉案工程中的1#厂房经安徽省建筑工程质量第二监督检测站结构安全性鉴定，检测结论为：本工程结构安全性等级可评为二级，基本满足正常使用条件下安全要求。2013年4月9日，安徽明**理委员会向明光**易中心出具证明一份，其内容为：明光市**有限公司位于市工业园区新扩区w7路以北、j8路以西，该公司目前已建成一、二、三、四、五、六号厂房六栋，总面积约37000平方米，该六栋厂房符合园区的规划要求，同意该企业申请房屋产权登记，特此证明！2013年4月17日，被告向明光**理局提出申请一份，其内容为：我公司（明光市**有限公司）目前所有6栋厂测绘完成，办理房产证的相关资料已经完毕，现申请办理房产证，其中1号厂房6557.42平方米，2厂房6922.09平方米，3号厂房6915.31平方米，4号厂房6553.36平方米，成品库4670.12平方米，原材料库4978.16平方米。2013年4月26日，明光**理局对上述1号厂房6557.42平方米、4号厂房6553.36平方米、成品库4670.12平方米进行了产权登记。

另查明：涉案工程原告于2012年4月开工，于2013年1月15日完工，原告完成的工程建筑面积共计36596.46平方米，总工程款计19835281.32元，被告支付给原告工程款共计260万元，尚应付原告工程款为17235281.32元，该款被告至今未付。

本院认为

本院认为：被告作为发包人在2012年4月1日与承包人为原告而签订的总协议书，又于同日与承包人为会峰公司而签订的协议书，其实质系原告作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承包涉案工程，故原告与被告及担保人为宁国市**有限公司之间就建设工程施工项目签订的《明光**限公司厂房工程总委托施工协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。涉案工程经质监部门抽检合格，且已进行部分产权登记，现原告请求参照合同约定支付工程款的诉讼请求，理由正当，应予支持。工程款根据原告完成的工程建筑面积共计36596.46平方米，总工程款计19835281.32元，被告支付给原告工程款共计260万元，尚应付原告工程款为17235281.32元，该款被告应予支付。因涉案工程已于2013年1月15日实际交付，现原告要求被告支付自2013年1月15日起至本判决确定的履行之日止按中**银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，理由正当，应予支持。对于原告要求被告支付退场费用30万元的诉讼请求，因缺乏依据，本院不予支持。对于原告要求就本案涉案工程折价或者以拍卖、变卖该涉案工程的价款优先受偿的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。对于被告认为本院审理本案程序不合法的辩称，本院认为，宁波**民法院系本院的上级人民法院，其可以把该院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理，故本院审理本案程序合法。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告明光市**有限公司支付原告戴**工程款17235281.32元及该款自2013年1月15日起至本判决确定的履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息，限在本判决生效后十日内履行完毕；

二、若被告明光市**有限公司未按约履行上述第一项付款义务，则原告戴**有权以涉案工程折价或者以拍卖、变卖该涉案工程的价款优先受偿；

三、驳回原告戴**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费131324元，财产保全费5000元，合计136324元，由原告戴**负担6112元，被告明光市**有限公司负担130212元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

裁判日期

二〇一四年四月二十三日