嘉兴**限公司、浙江**限公司与宝厦**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人嘉兴**限公司（以下简称瀚**司）为与被上诉**限公司（以下简称宝厦公司）、原审原告浙江**限公司（以下简称博**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉**初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月4日受理后，依法组成合议庭于2013年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人瀚**司的委托代理人俞飞跃、被上诉人宝厦公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼，原审原告博**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2009年8月，瀚**司和宝**司签订《建设工程施工合同》，约定：瀚**司将其厂区一期工程发包给宝**司施工，开工日期约定为2009年8月28日（具体开工日期以开工报告为准），合同工期为450天，合同价款为42189864元等内容。同时，双方在合同中约定了相关条款，其中合同第二部分通用条款第1.8条约定：“工程师指本工程监理单位委派的总监理工程师或发包人指定的履行本合同的代表，其具体身份和职权由发包人和承包人在专用条款中约定”；通用条款第13.1条约定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延，（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件……（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行，（4）设计变更和工程量增加……（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况”；通用条款第14.1条约定：“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”；合同第三部分专用条款第5条约定：“监理单位委派的工程师为褚**，职权详见监理合同，另外，因合同事件需要顺延工期或增加工程价款等职权需要取得发包人批准才能行使”；“发包人派驻工程师为崔*，职务为项目负责人，职权为代表发包方行使工程现场管理的协调”；专用条款第7条约定：施工方“项目经理为石*”；专用条款第35.2条约定：“因承包人原因不能按合同约定的时间竣工，应承担违约责任，向发包人支付规定金额的违约金，按每延误一天扣合同总价的万分之二计算……”等等。合同签订后，宝**司组织施工，根据《开工报告》记载工程开工时间为2009年12月31日。在工程施工过程中，工程工期发生顺延，2011年8月19日，瀚**司、宝**司、监理单位及相关水电等工作人员召开协调会议，并形成《施工进度协调会议纪要》，由瀚**司委派的工程师崔*、监理单位委派的工程师为褚**和宝**司的项目经理石*签名确认，其中会议纪要第七条约定：“施工单位必须确保整体工程8月28日完工并具备验收条件，此日期为工期顺延后所确定的竣工最后期限，不再顺延。各单位要充分认识到其重要性，超过此日期的，施工单位及相关分包单位须按合同约定承担工期违约责任”。2011年8月28日，工程竣工并经验收合格。

另查明，2010年4月，瀚豪公司与博**司为结汇核销外汇需要，和宝**司就本案所涉工程补签了一份《建设工程施工合同》，在该份合同中，发包方为瀚豪公司与博**司，该份合同并未实际履行。

一审法院认为

2013年4月27日，瀚**司与博**司诉到原审法院，认为由于宝**司原因导致工程开工日期延误，经双方协商确定工程于2009年10月10日开工，应于2011年1月2日竣工，但宝**司直到2011年8月28日才竣工，工期延误238天，故请求判令宝**司支付工程逾期竣工违约金2008244元。

被上诉人辩称

宝**司在原审中答辩称，本案不存在因为宝**司的原因而延期开工以及施工过程中延期导致工期延误的事实。第一，本案的开工日期，双方在合同中约定具体以开工报告为准，瀚**司办妥《建设工程施工许可证》的时间为2009年12月31日，经瀚**司批准的开工报告载明开工日期也是2009年12月31日，故工程的开工日期应为2009年12月31日。第二，合同通用条款第13条对工程可以顺延的情形作出了明确约定，由于工程在施工过程中存在众多可以顺延工期的情形，所以双方最后对完工日期作出了新的约定。2011年8月19日，瀚**司、宝**司以及监理单位就工期问题召开会议，并形成了《施工进度协调会议纪要》，其中第七条明确“施工单位必须确保整体工程8月28日完工并具备验收条件，此日期为工期顺延后确定的竣工最后期限，不再顺延，超过此日期的，施工单位及相关分包单位须按合同约定承担工期违约责任”，所以最终双方明确的完工日期是2011年8月28日，实际工程竣工验收日期也是2011年8月28日，验收结论是合格。基于以上事实，宝**司不存在因其自身原因导致工期延误的情形，瀚**司与博**司的请求没有事实依据，请求法院予以驳回。

原审法院审理认为，本案系建设工程施工合同纠纷。瀚豪公司和宝**司签订的《建设工程施工合同》后，宝**司组织施工，工程于2011年8月28日竣工验收，双方在本案中的主要争议焦点为：一、博**司是否具有诉讼主体资格；二、工程的开工时间；三、工程在2011年8月28日竣工是否构成宝**司违约。

一、关于博**司是否具有诉讼主体资格的问题。瀚**司与博**司据以起诉的合同是2010年4月双方补签的《建设工程施工合同》，虽然该份合同中发包方包括了博**司，但该份合同只是瀚**司与博**司为结汇核销外汇需要而签订的合同，并未实际履行，瀚**司与博**司为此还向宝**司发送了说明情况的公函。诉讼中，瀚**司、博**司和宝**司一致认可双方实际履行的是2009年8月由瀚**司和宝**司签订的《建设工程施工合同》，合同相对方为瀚**司和宝**司。因此，博**司在本案中不具有诉讼主体资格。

二、关于工程的开工时间问题。在《建设工程施工合同》中，双方约定开工日期为2009年8月28日，同时，双方又约定具体开工日期以《开工报告》为准。现宝厦公司主张按《开工报告》记载的开工日期来确定具体开工时间的意见，符合双方合同的约定，原审法院予以采信，确认工程开工日期为2009年12月31日。至于瀚**司与博**司主张的按《建筑工程施工许可证》、《工程开工报审表》、《施工现场质量管理检查记录》或者《会议纪要》来确定开工时间的意见，均不符合双方合同约定，不予采信。

三、关于工程在2011年8月28日竣工是否构成宝**司违约的问题。本案工程自2009年12月31日开工，至2011年8月28日竣工，施工期间确已超过合同约定的450天工期，但瀚豪公司与博**司并没有提供相应证据证实是因为宝**司的原因造成了工程工期延误，而根据2011年8月19日由发包方、施工方和监理方共同形成的《施工进度协调会议纪要》第七条，2011年8月28日是各方代表共同确认的“工期顺延后所确定的竣工最后期限”，而且还约定在超过此日期的情况下，施工单位应按合同约定承担工期违约责任。在该份会议纪要中签名的人员包括了发包方派驻的工程师和监理方派驻的工程师，双方在施工合同中约定，这些人员有权代表发包方和监理方确认工期顺延，故工程在2011年8月28日竣工属于征得发包方和监理方同意的工程工期顺延。根据合同通用条款第14.1条约定：“承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工”，现宝**司在工程师同意顺延的工期内完成工程并通过竣工验收，符合合同的约定，宝**司在工程工期上不构成违约。

综上所述，瀚**司与博**司要求宝**司承担工程逾期竣工违约责任的诉讼请求证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回嘉兴**限公司和浙江**限公司的诉讼请求。案件受理费22866元，由瀚**司与博**司负担，于判决生效之日起七日内交纳。

判决宣告后，瀚**司不服，向本院提起上诉称，一、开工日期应为2009年10月10日。双方在建设工程施工合同中明确约定开工时间为2009年8月28日，由于宝**司办理进嘉施工许可手续等延迟因素，经双方协商确定工程的开工时间为2009年10月10日，建设工程施工许可证上记载的时间以及工程开工报审表、会议纪要等文件确定的开工时间也是该日。二、工程在2011年8月28日竣工，宝**司构成违约。工程如期完成是宝**司的合同义务，工程延期超过450天的举证责任在于宝**司，原审分配给瀚**司有误。施工进度协调会议纪要的签署时间为2011年8月19日，此时工程已经严重延期，瀚**司也因宝**司无力完成工程甩掉数项施工项目。由于延误违约的工程也需要完工，8月28日也是政府要求的最后完工期限，因此瀚**司表达的意思是8月28日必须竣工，而并非同意变更合同工期。原审判决简单的从文字上作出解释明显错误。综上，请求二审撤销原判，改判宝**司向瀚**司支付工程逾期竣工违约金2008244元。

宝**司在二审中答辩称，一、双方在建设工程施工合同中明确约定开工日期具体以报告为准。事实上，瀚**司作为业主办妥建筑工程施工许可证的时间即为2009年12月31日，经瀚**司及监理单位签字或盖章的开工报告中载明的开工日期也是2009年12月31日，故本案工程的开工日期为2009年12月31日。二、建设工程施工合同中，双方对在施工过程中发生的可能顺延工期的情形以及工程师有权确定竣工日期均有明确约定。本案工程在施工过程中出现了诸多依约可以顺延工期的情形，针对该情况，瀚**司、宝**司及监理单位在2011年8月19日就工期问题专门召开了会议，并形成了施工进度协调会议纪要，工程师同意工期顺延至2011年8月28日。故宝**司不存在工程延误的情形。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有两点，一是开工时间如何确定；二是本案工期是否延误。

关于争议焦点一。首先，双方签订的建设工程施工合同明确约定了具体开工日期以开工报告为准，现开工报告的出具日期以及开工报告上载明的开工日期均为2009年12月31日，故以该日作为开工日期符合双方合同约定。其次，瀚**司申办建筑工程施工许可证的日期为2009年12月31日，而施工许可证属于建设工程开工所应当具备的条件，故该日之前涉案工程显然无法正常开工。最后，瀚**司主张的开工日期为2009年10月10日，提供的依据为建筑工程施工许可证、工程开工报审表以及2009年9月29日的会议纪要。经查，会议纪要为复印件且系监理单位单方出具，工程开工报审表上有关“从2009年10月10日开始计算工期”的内容同样为监理公司的单方表述，均未得到宝厦公司的确认；建筑工程施工许可证由瀚**司办理，仅凭施工许可证上合同开工日期一栏记载了“2009.10.10”不足以认定宝厦公司认可该日作为开工日期。因此，原审认定2009年12月31日为开工日期正确。

关于争议焦点二。本案工程于2011年8月28日竣工超出了合同约定的工期，但是根据宝**司提供的一系列工程联系单，瀚**司在施工过程中多次提出了设计变更，而设计变更属于工期顺延的合理理由。并且，瀚**司、宝**司以及监理单位于2011年8月19日已经达成施工进度协调会议纪要，确定了2011年8月28日为工期顺延后的竣工最后期限。因此，在双方当事人一致同意顺延工期的情况下，本案工程于2011年8月28日竣工不能认定宝**司属于逾期竣工。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。瀚**司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22866元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

（本页无正文）

裁判日期

二〇一三年九月三十日