魏**与安吉黄**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人安吉黄浦**限公司（以下简称发展公司）为与被上诉人**团有限公司（以下简称开**司）、原审被告安吉黄**限公司（以下简称度假村公司）、魏*兴建设工程施工合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2007）**民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年11月3日立案受理后，依法组成由审判员窦**担任审判长，审判员何**、姜*参加评议的合议庭进行审理，书记员陈*担任记录。经过阅卷审核材料，询问当事人，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：发展公司系外商投资企业，于2002年8月23日成立而领取企业法人营业执照，程**系该公司董事长，魏**系该公司总经理，公司所设董事会由陈**、程**、魏**三名董事组成。度假村公司于2003年7月7日成立，发展公司总经理魏**又系度假村公司执行董事。

2003年4月1日，发展公司（甲方）与开**司（乙方）签订安吉黄浦源旅游度假村安装工程总承包合同一份，双方就安吉黄浦源度假村相关安装工程的施工发包承包事项的权利义务作了书面约定。工程内容及范围方面为生活给排水系统、强电系统、暖通系统、污水处理系统、消防工程系统、弱电系统等。合同对总价款及支付方式、质量与验收、竣工与结算、保修、违约责任等方面进行了约定。合同还约定在支付乙方的工程款方面，甲方必须给乙方相应的保证手续，魏**（签名）个人同意担保。此后开**司按约组织施工，并于2003年4月10日支付发展公司工程保证金50万元。2004年11月23日，魏**以发展公司名称变更为“安吉黄**限公司”为由商请开**司同意后在开**司持有的该份总承包合同落款处加盖“安吉黄**限公司”印章及“魏**印”印章，并注明“名称变更为，安吉黄**限公司”及日期“2004.11.23”。

2006年2月23日，开**司就度假村消防安装工程有关事宜向度假村公司发送联系单一份，内容为“……一、合同价款情况：1、原合同签订7500000元，业主增加面积2500平方米，安装款计720000元。2、原合同签订前无消防泵房、空调泵房。3、槽钢二区三层主材加安装费。4、槽钢2区、1区、三层主材加安装费。5、客房增加喷材397只，主材加安装费。6、变更增加联系单。合计估算：1050万元左右。二、安装工程价款投入计算：1、消防工程：120/m2。2、空调工程：350/m2。3、通风、正压、防排加固：10/m2。4、有线及闭路：8/m2。5、结构化综合布线：3/m2。合计491/m2，建筑面积28000m2u003d1375万元。三、根据一、二条依据，目前我们消防安装工作量已完成85%左右，总价估算1050万元，支付892.5万元。该工程如正常情况下，2005年10月份已开张营业，按合同约定验收合格90%，等于说892.5万元×90%，付803.25万元,已支付195万元,还应支付608.25万元，我们安装公司实际从财务帐面上核对，垫资521万元左右。以上特此联系函，请业主确认。”度假村公司及其法定代表人魏**在联系单上甲方（业主）一栏加盖度假村公司印章及甲方代表人一栏由魏**签名及注明“收到参考联系函壹份”。

2006年7月6日，开**司向度假村公司发送联系单性质的“关于黄浦源度假村工程施工进度通知回复”一份，内容为“致：安吉**有限公司（项目部），该公司决定9月18日试营业，具体安排计划我安装公司提出意见如下：一、……以上是图纸到位的情况下完成。二、以上二区二层图纸到后10天内安装完成，消防18天内完成。三、保温一区可正常完成，请业主支付40万（即7月21日付20万，7月26日付20万）二区保温20天内即8月11日前完成，即付20万元整。四、**公司如9月18号试营业，提供如下图纸：空调、消防、室外管道、泵房、总统套房原图纸应加紧提供，因安装时间十分紧迫。五、空调主机、冷却塔、锅炉应提前定货（因有生产期）。六、空调、消防室外通道、泵房、室内风口、报警设备应提前定货（因有生产期），所以要求业主，我公司原垫资部分资金，在8月5日前到位，以便我安装公司正常施工。七、空调原有联系单、消防联系单尽快给予鉴证。现施工联系单给予即时鉴证，以便能正常施工。八、由于本工程的不正常性，施工工期拖的太长，施工时间从2002年10月开工起至今，其中2003年9月8日至2004年9月24日，停工12个月，2005年10月至2006年6月，停工8个月。本项目部消防、空调除了2004年9月至2005年10月施工外，（说明：2004年9月24日开始施工，业主要求2005年5月1日开业，由于业主资金未到位和业主企业改组造成了我公司无法正常施工，业主后无要求开业。后经业主要求，2005年10月1日开业，我公司在2005年9月20日主安装完成，业主资金未到，业主无要求开业。空调器未安装，保温未做，消防主安装完成，二屋餐厅、总统套房完外图纸未到，无法施工）其余在陆续施工，剩下工种基本处于停工状态。这种状况造成本项目施工成本大量增加，主要包括管理人员工资、工人安置、工人误工、工人调度等。经业主2006年7月日所发通知，我安装公司认真对待，希望业主也能给予慎重对待，包括资金到位，以便本项目能按计划完成，甲方业主给予大力协助，我公司配合完成剩余的施工任务。（提供消防、空调、弱电所有图纸8套，验收用）”。度假村公司及魏**在该“通知回复”上修改后（前引述内容即修改后内容）加盖度假村公司印章及签名后交还开**司。

2006年9月25日，开**司以施工工程自检合格为由，要求建设单位予以确认，度假村公司由此作为工程建设单位与工程设计单位浙江省**研究院、工程监理单位浙江城**责任公司共同就开**司施工工程在工程自检报告上签署“符合合格要求”并加盖单位印章及由单位负责人签名（其中度假村公司由魏**签名）。

开**司起诉后，于2007年4月6日以发展公司、度假村公司、魏**回避不能按期决算为由，向原审法院提出申请要求法院委托有关单位对施工工程进行决算审计，原审法院召集双方当事人会商后委托湖州众**有限公司对开**司施工工程进行造价决算鉴定，开**司于2007年9月5日将其所应提供决算资料送交该公司，该公司于2008年6月24日出具基（2008）095号关于安吉黄浦源度假村消防、暖通及智能化等造价鉴证的报告，就开**司上报决算造价14780646元进行审核，核定该工程竣工结算造价为11281904元。2004年12月8日至2006年12月12日期间，度假村公司曾经陆续支付开**司款项，合计502万元。

原审法院另查明，2005年9月27日，发展公司以安吉县人民政府将其开发投资建设项目的土地违法向度假村公司颁发安吉国用（2005）第14852号国有土地使用证为由提起行政诉讼，经安吉县人民法院（2005）安行初字第15号行政判决撤销该国有土地使用证，该判决因度假村公司（该案原审第三人）上诉后又申请撤诉，经湖州**民法院于2006年3月6日作出（2006）湖行终字第2号行政裁定准予撤回上诉而生效。2006年4月11日，发展公司以安吉县人民政府再次将安吉国用（2005）第14852号国有土地使用证所确认范围之内的土地违法向度假村公司颁发安吉国用（2006）第19440号国有土地使用证为由提起行政诉讼，经安吉县人民法院（2006）安行初字第6号行政判决撤销该国有土地使用证，该判决因度假村公司（该案原审第三人）上诉后经湖州**民法院于2006年12月20日作出（2006）湖行终字第23号行政判决“驳回上诉，维持原判”而生效。

开**司向原审法院提起诉讼，请求判令：发展公司、度假村公司共同支付开**司工程款902.5万元（审理期间开**司将该金额调整为6831904元，即11281904元-445万元u003d6831904元），偿付停工违约金及延期付款违约金合计495万元（审理期间开**司将该金额调整为6769142.4元，即停工期间为2003年9月8日至2004年9月24日、2005年10月至2006年6月，总计20个月；延期付款期间为2006年10月25日至2008年6月25日，总计20个月。按11281904×40个月×30天/月×万分之五＝6769142.4元）；魏**对上述债务负连带责任。

被上诉人辩称

发展公司在原审辩称：开**司与本公司签订合同后，对应付工程款尚未经结算。开**司要求本公司与度假村公司负共同责任缺乏事实依据及法律依据。开**司与魏**之间成立一般保证合同，开**司将主债务关系与一般保证的保证债务关系合并起诉与法相悖。开**司主张巨额违约金则应举证证明其存在实际损失并以此为基础，而从开**司交由法院转交本公司的证据副本中并无该组证据，因此其该项诉请缺乏依据。综上，开**司起诉本公司依据不足，请法院依法驳回开**司对本公司的诉请。

度假村公司在原审辩称：本公司仅是代发展公司支付了一部分工程款而未与开**司签订合同，对开**司不存在合同义务，不应承担支付工程款的责任。退一步讲，开**司承建工程至今未经消防部门验收，其结算报告也系2008年7月份才出具，故本公司不应承担任何违约责任。

魏**在原审辩称：第一、本人担保的债务金额为工程款总额750万元，而开**司起诉所主张的工程款总额为1000余万元，超出担保范围，就超出部分无权要求本人负保证责任。第二、开**司未在六个月内向本人提出承担担保责任的要求，故本人也因此不应承担保证责任。第三、开**司作为债权人同意发展公司作为债务人将债务转让给度假村公司，未经作为保证人的本人同意，故本人不再负保证责任。

原审法院认为：发展公司与开**司所签订安吉黄浦源度假村安装工程总承包合同合法有效，双方应遵照履行。该合同履行期间，度假村公司以发展公司名称变更为度假村公司为由，在前述合同上加盖度假村公司印章，并注明加盖印章事由为“名称变更”，并实际支付部分工程款给开**司，而发展公司与度假村公司实为两个公司并非同一公司，不存在发展公司名称变更为度假村公司的事实，发展公司也未向开**司明述愿将合同权利义务一并转让给度假村公司且取得开**司同意，故不存在合同权利义务的概括转让，另发展公司也一直未通知开**司解除合同或与开**司协商解除合同，故发展公司与开**司之间仍受该合同约束。发展公司因投资不到位等原因影响其履行其对开**司的合同义务履行时，则应及时通知开**司以及采取其他正当措施防止合同相对方损失扩大。发展公司抗辩所称因安吉县人民政府的违法行政行为取消了其发包人、建设方、业主的法律地位，且魏**的一系列行为都是代表度假村公司的，同时严重损害了发展公司的合法利益。对此该院认为，政府是否违法行政，已经行政判决且判决已生效，在本案中无须赘述。发展公司若认为政府相关行政行为违法且影响发展公司以发包人、建设方、业主身份行使民事权利或行政相对人权利，可通过行政法相关规定及行政诉讼法相关规定的途径解决，但不因此免除其作为民事合同当事人的义务，也即发展公司不能消极对待其民事合同义务，而仍应积极履行其合同义务。发展公司知悉其董事兼总经理的魏**继续以度假村公司名义继续以建设单位或业主名义进行黄浦源度假村项目建设，未及时通知度假村公司停止项目建设，也未通知开**司等施工单位停止施工或向发展公司报告施工进度及联系工程量增减，而是放任度假村公司继续项目建设从而坐观其成，故仍应负合同履行之责，双方各负履行之责，由此度假村公司的行为应视为债务人加入行为，度假村公司因此对发展公司的合同债务应负连带之责。度假村公司的执行董事魏**在该公司成立前后一直担任发展公司的董事及总经理，因此开**司向度假村公司履行合同义务并交付工作成果也应视为其同时向发展公司履行合同义务并交付工作成果，现开**司按约履行了安装工程总承包合同的承包人义务，则发展公司应负支付工程款责任，度假村公司对该债务应负连带责任。魏**个人既然在前述合同中就工程款支付责任签名具保，则作为连带责任保证人（其中未约定保证方式，则视为连带责任保证），就发展公司对开**司所负金钱债务负连带责任。至于度假村公司以债务人身份加入的原因及目的如何，就该安装工程成果的归属会否产生争议及应归何人所有，不是本案的审理范围，在本案中无须评判。魏**相关抗辩不成立，其仍应对发展公司的金钱债务负连带责任。第一、其关于担保的债务总额仅为750万元与事实不符，关于工程款总额，前述总承包合同约定7505853元系暂估价，即“最终决算以有权单位审定金额为准”且“工程竣工决算如有本合同约定工程范围以外的增加工程项目时，按甲方现场鉴证，依据本合同规定取费标准据实结算”。此后实际增加工程量，在本案审理过程中经鉴定决算造价总额为11281904元，该工程款总额各方无争议。第二、其关于开**司未在六个月内向其提出要求承担保证责任与事实不符。第三、其关于开**司作为债权人同意发展公司作为债务人将债务转让给度假村公司的主张与事实不符。

关于结欠工程款总额，开**司主张，度假村公司已付502万元中，2004年12月8日至2005年2月25日付款合计57万元系度假村公司为发展公司垫付应归还的保证金50万元及保证金利息7万元，故已付工程款金额为445万元，结欠6831904元。该院对开**司的该主张予以认定。关于违约金6769142.4元，该院认为，开**司的诉请，虽有事实依据及有约在先，但过于严厉，故酌情确定6769142.4元的45%即3046114元系合理范围，超出部分的诉请不予照准。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，参照《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，判决：一、发展公司、度假村公司给付开**司工程款6831904元及违约金3046114元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、发展公司、度假村公司、魏**对上述债务负连带责任。三、驳回开**司其余诉请。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费79890元、财产保全申请费71150元、造价鉴定费8万元，合计诉讼费231040元，由开**司负担63740元（开**司已预交5万元，还应缴纳13740元）、发展公司负担167300元（度**公司及魏**对此负连带责任），限于本判决生效之日起十日内向原审法院缴纳。

发展公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。原审判决书第12页、13页中关于“在本案中，被告发展公司与原告所签安吉黄浦源度假村安装工程总承包合同合法有效，双方应遵照履行……被告魏**个人既然在前述合同中就工程款支付责任签名具保，则作为连带责任保证人（其中未约定保证方式，则视为连带责任保证），就被告发展公司对原告所负金钱债务负连带责任。”一节的认定错误。度假村公司与安吉县人民政府构成侵权，安吉县人民政府违法行政做出错误行政行为已经安**民法院、湖州**民法院予以认定并依法裁判，原民事判决未予认定是错误的。二、一审判决证据不足，适用法律错误。原判决因对案件基本事实认定错误，必然导致案件适用法律错误。发展公司因安吉县人民政府违法行政被剥夺建设项目开发建设权利而导致不能履行法律义务是显而易见的事实，也是本案作为个案的特殊性。因人民政府的违法行为而由民事案件当事人为政府的错误行为买单既无事实依据也无法律依据。请求二审法院发回原审法院重审，或者查清事实后改判，驳回开**司对发展公司的诉请。

开**司在二审中辩称：一审判决认定事实清楚并且正确，适用法律也正确，发展公司的上诉观点含糊，理由也不充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

度假村公司、魏**在二审中陈述：关于违约金的计算是没有依据的，因2008年7月之间，开**司未将相关资料提供给审核部门而无法审计，所以不应计算违约金，一审关于这一事实的认定是错误的，适用法律也错误。魏**还补充陈述，一审判决度假村公司和发展公司共同承担责任，魏**承担连带责任，魏**不应对度假村公司承担责任。

开**司在二审期间提交二组证据：一、建筑工程消防审核意见书2份，工程联系单1份，证明消防工程的实际单位是发展公司。二、孝丰镇政府的证明1份，证明开**司因该工程造成重大损失，发展公司拖欠员工工资，开**司为安抚工人上访、闹事等做了大量工作，支付了相关费用。

对于开**司提交的上述二组证据，发展公司质证认为：第一组证据不属于二审中新的证据，且是复印件，不能作为证据使用，故不予质证。对于第二组证据的真实性无异议，但与本案无关联性。

对于开**司提交的上述二组证据，度假村公司和魏家兴质证认为：第一组证据是复印件，不予质证；第二组证据是单位出具的证明，必须有单位负责人或代表人签字，且与本案无关。

本院认为

对于开**司提交的上述证据，本院审核认为：关于证据一，因不属于二审中新的证据，且是复印件，也不符合证据的形式要件，本院不予认定。关于第二组证据，主要反映发展公司拖欠工程款、人工工资等，自黄浦源度假村停业以来，开**司在维护社会稳定方面做了大量工作，自行妥善地解决了工人工资和赔偿事宜。因该证明未具体明确载明损失数额情况，不能证明开**司的待证事实，本院不予采信。

发展公司、度假村公司、魏**在二审中均无新的证据提交。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致。

本院认为：2003年4月1日签订的《安吉黄浦源旅游度假村安装工程总承包合同》，签约主体有三方，发展公司为安装工程发包方，开**司为承包人，魏**作为发展公司支付工程款项的保证人，该合同是签约各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，对签约各方均有约束力。尽管在该合同履行过程中，2004年11月23日度假村公司以发展公司名称变更为度假村公司为由，在前述合同上加盖度假村公司印章，但经查证，发展公司与度假村公司为各自独立的两个公司，不存在发展公司名称变更为度假村公司的事实，原审法院认定发展公司仍为合同签约主体，属于涉案工程发包人并无不当。度假村公司向开**司支付工程款的行为，视为度假村公司自愿向开**司承担债务，系当事人对自己民事权利的自由处分，本院确认合法有效。因魏**是《安吉黄浦源旅游度假村安装工程总承包合同》中发展公司支付工程款项的保证人，其理应对工程款的支付承担连带保证责任。至于发展公司关于安吉县人民政府的违法行为导致其无法履行合同义务的上诉理由，因安吉县人民政府是否侵权，是否损害发展公司利益，与本案无关联性，发展公司可以另择途径解决。关于违约金的计算问题，《安吉黄浦源旅游度假村安装工程总承包合同》对违约责任约定“非乙方原因，导致中途停工1个月以上或甲方未能按合同约定的时间支付工程进度款、工程决算款，按总工程款每日万分之五的标准向乙方支付违约金”，开**司提交的关于黄浦源度假村工程施工进度通知回复、工程自检报告、工程质量保修合同等证据，可以证明发展公司存在延期付款及非正常停工的事实，按合同约定应当支付违约金，但由于开**司未能提交工程非正常停工所造成的损失凭据，且合同约定的逾期付款违约金偏高，根据《中华人民共和国合同法》关于违约金条款的相关规定，违约金兼具惩罚和补偿双重功能，且以补偿损失为主，结合本案案情，鉴于开**司未就对方违约造成其损失提供证据，本院认为原审法院认定的违约金数额偏高，故酌情调整为1366381元（按未支付工程款6831904元的20%计算）。原判认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律得当，但对违约金的处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持安吉县人民法院（2007）**民二初字第394号民事判决第二、三项；

二、变更安吉县人民法院（2007）**民二初字第394号民事判决第一项“被告安吉黄**有限公司、被告安**有限公司给付原告浙江省**有限公司工程款6831904元及违约金3046114元，限于本判决生效之日起十日内付清”为“上诉人安吉黄**有限公司、原审被告安**有限公司给付被上诉人浙江省**有限公司工程款6831904元及违约金1366381元，限于本判决生效之日起十日内付清”。

一审案件受理费79890元、财产保全申请费71150元、造价鉴定费80000元，合计诉讼费231040元，由被上诉人**团有限公司负担95503元，上诉人安吉黄浦**限公司负担135537元（原审被告安吉黄**限公司及魏**对此负连带责任）；二审案件受理费79890元，由被上诉人**团有限公司负担13585元，上诉人安吉黄浦**限公司负担66305元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○○八年十二月二十六日