陈**与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称旭昱公司）因与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服安吉县人民法院（2012）湖安民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理认定：2007年12月11日，安吉县**有限公司（以下简称新**司）与安吉县汇**展有限公司（以下简称枫**公司）就汇丰都市枫林工程签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。2008年4月17日，新**司与枫**公司就汇丰都市枫林1#楼工程签订《建设工程施工合同》。原告陈**以涉案工程施工主管的身份在城建主管部门备案。2008年1月23日，原告向安吉**理局出具《建筑工地出入口硬化承诺书》，并与各施工班组签订施工协议书进行施工。2009年8月3日，新**司出具承诺书给都市枫林项目部，同意按照2008年6月14日会议精神：“一、7#楼、1#楼净8%，2#-6#、8#6%。二、8#、4#、5#楼基础冻掉经公司甲方同意按实际工程量发生进入审计决算，不承担其他任何费用。三、利息适当考虑。四、关于1#楼模板，模板116000元，公司同意叫项目部承担50000元，其他步步紧、螺杆公司承担14400元。五、钢管差价公司承担，老李*（原75元／吨，现在95元／吨）。六、在原各班组清工项目部协议上泥工72元，木工35元，钢筋16元，架子4元；其中公司负责人同各班组谈了一下，所有清包价格全部提高。现在泥工：78元，差额6元每平方，公司同意各承担3元每平方。木工：39元，差额4元每平方，公司同意各承担2元每平方。钢筋工：21元，差额5元每平方，公司同意各承担2.5元每平方。架子：6元，差额2元每平方，公司同意各承担1元每平方。……八、一切材料款及人工工资由公司支付。以上之事公司同意承诺给都市枫林项目部。”2009年5月26日，枫**公司给付原告26910.05元，原告缴纳个人所得税269.1元及其他税914.95元。2009年12月29日，新**司变更为旭昱公司。2010年1月25日，原告与枫**公司签订《汇丰都市枫林工程零星项目合同》，“1.根据补充协议（5）第五项合同约定：1#楼安全防护通道按22625元结算，1#楼商品混凝土施工占道费按18000元结算。2.根据2009年12月19日工程零星项目结算单，同意按27940元结算。”2012年1月17日，经浙江中**限公司决算审核，都市枫林1#-8#楼工程造价为19752497元。2012年3月5日，经枫**公司与被告结算，已给付被告工程款19000000元，尚欠余款859040元。结合1#-8#楼审核的造价及竣工报告确定的建筑面积，按承诺书计算：工程款1332800元，模板款66000元，步步紧及螺杆款14400元、人工差价207318元，合计为1620518元，另钢管差价20元／吨。原、被告就工程款给付未协商一致，导致纠纷成诉。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案争议焦点在于原告是否为涉案工程实际承包人。原告主张，其系涉案工程实际承包人，其作为都市枫林工程的负责人，组织班组进行施工，并非被告所聘请的管理人员，向被告所领取的工资为原告聘请人员及施工班组的工资，现发包人已基本付清工程款，被告应按照原、被告所约定的承诺将1728500元工程款给付原告；被告抗辩认为，被告的确出具给项目部承诺书，但该承诺书的对象并非原告个人，原告仅为被告所聘请的涉案工地施工主管，并非实际承包人，被告仅给付原告个人工资，且工地所需之材料款均由被告统一支付，不存在给付原告工程款的事实。原审法院认为，一般情况下都市枫林工程项目部作为被告公司设立的临时机构，其支出的各项费用均应由公司承担，然被告2009年8月3日出具给都市枫林项目部的承诺书，承诺的内容为被告给予项目部的净利润、钢管差价由被告承担、模板价款项目部承担50000元、步步紧及螺杆款公司承担14400元、各班组价格上涨后的费用由被告与项目部各承担一半，该承诺内容明确具体，系项目部可得利润分配及双方就施工中所增加费用的分担，证明项目部与被告在财务上相互独立，承诺书应为被告就涉案工程结算的承诺，本案原告虽在城建主管部门被列为被告之施工主管，实则为涉案工程的实际承包人。至于材料款及工资由被告给付，则属承诺书的应有之义，属双方之约定，进一步证明原告代领其聘请人员工资及材料款由被告给付的事实，不能证明被告所主张的事实。原告向被告领取的款项，经核对与原告所聘请的人员工资相吻合。原告与枫**公司签订的《汇丰都市枫林工程零星项目合同》，也进一步印证了原告所主张的事实。综上，原审法院对原告主张其系涉案工程实际承包人的事实予以采信。

原审法院认为，债务应当清偿。本案原告陈**系被告旭**司所承建工程的实际承包人，被告应在工程竣工后及时给付原告工程款。现被告未提供证据证明其已给付涉案款项，已属违约，应承担继续履行的民事责任，即应给付原告利润款、模板款、步步紧及螺杆款、人工差价款在内共计1620518元，原告所主张的钢管差价，因未举证证明价款数额，原审法院不予支持。至于被告抗辩原告仅系其管理人员并非工程实际承包人，因被告未充分举证证明，原审法院不予采纳。原审依照《中华人民共和国民法通则》第四条和《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告浙江**限公司于判决生效之日起十日内给付原告陈**1620518元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11330元（已减半），由原告陈**承担1830元，被告浙江**限公司负担9500元。

上诉人诉称

上诉人旭**司不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称原审法院错误认定相关证据，判非诉请：一、原审对被上诉人5-10项、22-23项证据的认定没有法律依据，原审对证据37不予认定缺乏依据。上诉人认为对被上诉人作为实际施工人的认定是不存在的。二、原审法院在事实认定上与证据脱离，判非诉请。表现在上诉人出具给工程项目部的承诺书竟作为对被上诉人的承诺使用，并据此计算相关工程款项。承诺书第一条的6%、8%是公司对项目部的净利润考核指标；承诺书第三条的利息是指在工程建造过程中，公司向外借款融资，在和项目部考核时应计算的利息成本；承诺书的第八条也表明本案不存在被上诉人实际施工的事实。且该承诺书被上诉人在举证时的证明目的仅是为了证明被上诉人是实际施工人的事实而非主张应以该承诺书计算相关工程款项。不论该承诺书能否证明被上诉人是实际施工人，原审法院也无权按承诺书自行计算相关工程款项。三、原审判决适用法律错误，原审法院适用了民法通则第四条和合同法第一百零七条，而这两条法条与本案不属同一法律关系。双方不存在建设工程施工合同关系，如依被上诉人的主张是其借用上诉人的资质而实际施工，则该合同关系是无效的，而本案根本不存在被上诉人借用上诉人资质而承包施工的证据和事实，不能适用以上法条。综上，上诉人请求二审法院重新审理，并依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称：一、被上诉人是该工程项目的实际施工人。其在一审庭审中向法庭提供了大量的证据，均能证明都市枫林项目由被上诉人管理、施工及具体安排，就农民工工资发放和环境污染等问题也是由被上诉人向政府主管部门作出承诺，上诉人向被上诉人出具的承诺书显示被上诉人是独立的实际施工人。二、上诉人于2009年8月3日出具的承诺书既是证明被上诉人是实际施工人的事实依据，也是双方结算的依据。承诺书表明上诉人与项目部是独立的，并且由上诉人按照承诺书内容向被上诉人支付工程的价款数额计算项目。上诉人提出承诺书中的6%、8%为净利润考核内容，但考核完全与承诺书不一致，考核是对时间、进度的考核，但是承诺书所记载的内容是利润的再分配、支付利息、人工成本补差，完全是施工过程中各项工程款的计算方式。三、承诺书上所记载的各项款项的内容实际上也是被上诉人在一审向法院起诉的工程款内容。承诺书已作为计算诉讼请求的一份证据向法庭提供，并且承诺书的真实性在一审时被告是确认的，因此一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。

上诉人旭**司、被上诉人陈**在二审中均未提供新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

本院围绕双方当事人的诉辩意见审查认为，本案的争议焦点主要在于：被上诉人陈**是否是涉案工程的实际施工人以及承诺书是否可以作为涉案工程款结算的依据。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人在一审中对5-10项证据的真实性未提出实质性异议，且未提供有效证据予以反驳。证据22、23能与证据13相印证，证据37与本案查明的事实不符，一审法院对上述证据的认定并无不当。上诉人于2009年8月3日出具承诺书给都市枫林项目部，该承诺书的内容具体，明确了利润分配及施工中所增加费用的分担，证明项目部与被上诉人在财务上相互独立。另原审中认定的证据34证明涉案工程验收日期为2009年9月30日。且被上诉人向上诉人领取的款项，经核对与被上诉人所聘请的人员工资相吻合。原审中认定的被上诉人与枫林置业公司签订的《汇丰都市枫林工程零星项目合同》等证据，也进一步印证了被上诉人所主张的其虽在城建主管部门被列为上诉人的施工主管，实为涉案工程的实际施工人的事实。上诉人所称被上诉人并非涉案工程实际施工人的主张依据不足，相关上诉请求本院难以支持。

本院认为：为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业的健康发展，国家已制定了相关法律法规，从事建筑业活动各方应当严格依法进行。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，上诉人应当及时支付工程款。现上诉人未提供证据证明其已给付涉案款项，已属违约。双方当事人对承诺书的真实性均无异议，且承诺书内容明确具体，被上诉人亦明确认可该承诺书实际上也是其在一审中向法院起诉的工程款内容。因此，原审法院以承诺书作为涉案工程的结算依据并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22660元，由浙江旭**司公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年三月七日