长兴聚**有限公司与浙江省**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人浙**有限公司（以下简称一建公司）为与被上诉人长兴聚恒房地**限公司（以下简称聚恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长兴县人民法院作出的（2011）湖长矿民初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月7日立案受理，分别于2012年3月6日、7月11日、8月15日公开开庭进行了审理。第一次开庭，上诉人一建公司的委托代理人詹**，被上诉人聚恒公司的委托代理人周和凤到庭参加诉讼；第二次、第三次开庭，上诉人一建公司的委托代理人詹**，被上诉人聚恒公司的委托代理人王*、周和凤到庭参加诉讼。本案经本院审委会讨论，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2006年11月20日，聚**司与一**司签订施工合同，约定聚**司将其开发的长兴紫金水岸华庭B区（多层区）工程发包给一**司进行施工，合同工程总日历天数为180天；合同价款暂定6500万元。2006年11月22日及11月25日，双方又订立该施工合同补充条款各一份，其中合同补充条款（一）第三条约定，本工程开工日期为每栋楼土方开挖之日，小高层工期330天（日历天），多层工期250天（日历天），一**司确保在工期内完成承包范围内的全部工程，并分别在第330、250天将工程交付聚**司，若不能按期交工，则在延期阶段，除了每天按10000元罚款外，还尚须承担购房用户向聚**司索赔的全部费用；该条款第十二条约定一**司任何原因要求工程顺延，须经聚**司和监理的签证，方可量化其对竣工日期的影响，否则一律不予考虑。合同签订后，一**司进行了工程施工，其中一期1-5#楼（多层）分别在2006年12月14日、12月4日、12月1日、12月12日、12月10日开工，于2009年4月8日竣工验收。二期工程其中7-15#（其中12-14#楼为小高层、其余均为多层）分别于2007年4月8日、2007年8月12日、2007年5月2日、2008年3月18日、2007年5月14日、2006年12月31日、2007年1月15日、2007年5月19日、2008年10月8日开工；二期商场于2008年4月22日开工、二期沿街商业用房于2008年1月13日开工；二期地下车库于2007年5月10日开工。二期工程于2010年3月18日组织验收。

另查明，一期工程（1-5#楼）在施工过程中，因多种聚**司的因素及不可抗力，一建公司申请签证延长工期142天，后聚**司签证同意57天。二期工程双方于2009年8月10日通过会议纪要的形式达成协议，约定二期未完成的工程施工工期定为90天，从聚**司支付第一阶段工程款350万元起计算。

又查明，因上述工程期限的延长，其中上述工程中住宅房（1-5#楼、7-14#楼）不能按时向用户交房，为此聚恒公司赔偿了上述住宅用户的延期交房赔偿款共计9216904元（其中一期住户2008933元、二期住户7207971元），并已另案主张权利。另未主张过赔偿的有：其中一期住宅中的6095.61平方米、二期住宅（7-11#楼）中的843.23平方米、二期小高层中的837.36平方米以及二期的其他工程。

还查明，一、二期工程一**司的送审造价分别为30588216元和86687702元，共计117275918元，聚**司当时委托有关部门审核的造价分别为22187876元和55845282元，共计81033158元。后一**司向湖州**民法院起诉向聚**司主张该工程款项，经湖州**民法院调解，双方最终确认总造价为9556万元，并就尚欠工程款约定了具体的还款期限，另该调解书还确定一**司应当按合同的约定承担相应的保修责任，同时还注明双方别无争议。

一审法院认为

原审法院审理认为：聚**司与一**司协商一致由聚**司将其开发的长兴紫金水岸华庭B区工程发包给一**司进行施工所签订的建设工程施工合同，权利义务明确，内容不违反法律禁止性规定，为有效民事行为，受法律保护。本案中，实际施工工期均超出了双方约定的工期，对其中延期的责任问题，应由施工方即一**司举证证明是聚**司的原因责任或其他不可抗力的因素，一**司才能免除责任，否则应承担举证不能的不利后果并承担相应的违约责任。根据一**司提交的证据，其中一期工程，其曾申请签证延长工期142天，后聚**司签证同意57天，该57天工期应予扣除，其他逾期部分应视为一**司违约；二期工程双方曾于2009年8月10日通过会议纪要的形式达成协议，约定二期未完成的工程施工工期定为90天，应视双方为对原合同工期的变更，因此一**司应于2009年11月8日前完成二期工程，而二期工程的实际竣工日期为2010年3月18日，因此一**司也构成违约，亦应承担相应的违约责任。而一**司提出的工期的延期完全是由于聚**司的责任和原因，一**司对此毫无过错的答辩意见，与上述分析不符，不予采纳。本案中，聚**司主张的是逾期交付施工工程的违约金，根据违约金补偿性与惩罚性的性质，对于同一违约行为，当事人只能选择主张赔偿损失或支付违约金，由于聚**司已就一**司施工的部分工程工期延期的违约行为造成其向住宅用户支付了逾期交房赔偿款的实际损失向一**司主张了赔偿损失，对于上述已主张的相应工程聚**司再行主张违约金，属重复主张，该院不予支持。对于未主张部分，根据工程的实际工程量（根据一**司送审价及湖州**院调解书确定的造价，分别计算出一期工程，二期多层住宅、小高层及其他工程的单方造价）及一**司逾期交付工程的责任进行计算。具体赔偿数额的确定：其中一期部分违约金，根据工期平均逾期天数扣除聚**司签证确认的工期天数，按每日万分之二点一计算，计应为800324.80元；二期工程根据上述查明的一**司应于2009年11月8日前完工，而实际竣工日期为2010年3月18日，实际逾期128天的事实，二期住宅房部分违约金79009.46元，二期除住宅房以外的其他部分违约金为680661.26元，以上合计一**司共应支付聚**司违约金1559995.52元。

对于一**司提出的湖州**民法院调解结案的施工合同纠纷已就本案在内的事项进行了处理，聚**司不再享有本案诉权的答辩意见，因该调解书系针对一**司的诉讼主张，即一**司要求聚**司支付工程款的诉请，双方所达成的协议，根据民事案件不告不理的诉讼原则，除诉讼中主张的聚**司向一**司支付工程款和调解书中载明的一**司有相应的保修义务外，其他未提及的事宜应视为未作处理，同时该调解书也未明确约定双方当事人放弃包括本案事项在内的其他权利，只是注明别无其他争议，因此，对一**司该答辩意见，不予采纳。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决：一、一建公司支付聚**司违约金1559995.52元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回聚**司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69200元，由聚**司承担56035元，由一建公司承担13165元。

上诉人诉称

上**建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决举证责任分配不当，无视被上诉人原因造成工期延长，径直认定上诉人工期违约，导致认定事实错误。施工合同补充条款（一）第17条第4款规定：本工程中，由于甲方造成的原因影响工期、质量的，由甲方负责；由乙方造成的原因影响工期、质量的，由乙方负责。因此工期延长的原因是确定双方是非责任的标准，应根据施工过程中形成的相关依据、函件进行判断。同时，根据证据规则第5条的规定：在合同纠纷案中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人，承担举证责任。上诉人在一审中提交的证据，如函件、会议纪要、工作联系单、签证单等能够证明工期延长的原因和责任在于被上诉人未履行应尽的合同义务，而被上诉人未提供证据证明工期延长是上诉人原因造成，在整个施工过程中，亦未向上诉人发出过任何因上诉人原因导致工期延长的索赔函。二、一审判决计算违约金错误，不但未对工期延长天数作出认定或计算，而且以工程造价按日万分之二点一计算违约金也无合同依据或法律规定。三、湖**院（2010）浙湖民初字第6号民事调解书已对包括本案在内的事项作出处理，被上诉人不得就法院已处理的事项再次主张权利。上诉人在该案中的诉请包含工程造价、被上诉人迟延支付工程款（进度款）的索赔、被上诉人原因造成停工的误工索赔等事项。从调解书达成的背景看，当时被上诉人认为默认不成立，要求审计，上诉人坚信默认成立，并拒绝审计要求判决。合议庭确定默认成立，但双方差距巨大，若按默认裁判，上诉人必将获取巨额不当利益，显失公平。为此，希望双方实事求是，全面衡量、妥善、彻底地调解解决。正是基于此，上诉人考虑到尚有工程外欠款600多万元需支付，判决将加剧双方矛盾，执行款项可能难以及时取得等因素，同时，为彻底一次性解决双方纠纷，双方同意按先前双方达成共识的真实工程造价在9500万元左右进行调解结案，双方均不再追究对方其他责任。从调解书的内容看，双方已经明确的权利处置包括工程造价及工程款的支付、保修责任的履行，双方未明确但可能享有的权利处置即为“双方别无争议”，且该“双方别无争议”条款列在工程款的支付和保修责任之后，是调解书的兜底性条款，无论从语义内容、法律逻辑或社会常识来看，双方别无争议均指双方之间无别的其他矛盾或纠纷。因此，一审判决认定调解书只能针对诉讼请求实行不告不理，实则与调解的宗旨和目的相悖，也与该调解书的真实意思表示相悖。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

针对上**建公司的上诉，被上诉人聚恒公司在二审中答辩称：一、关于工期延误，施工合同明确约定了开、竣工日期，而工程竣工已经超过合同约定的期限，一审在查明事实的基础上，已将被上诉人认可的工期延长天数予以扣除。被上诉人没有必要在施工过程中发函上诉人索赔工期延误。二、关于调解书，被上诉人在该调解书中未明确放弃其他任何权利，双方别无争议往往是针对原告诉请法院裁决的事项没有争议，不涉及其他权利和义务。上诉人将该调解书的内容扩大理解，违背不告不理原则。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

本院查明

本院二审查明：2006年11月，聚**司与一**司分别签订建设工程施工合同及补充条款（一）、（二），约定聚**司将其开发的长兴紫金水岸华庭B区一期、二期工程发包给一**司建设施工。此后，一**司进场施工，并分别于2009年4月8日、2010年3月18日完成该工程一期、二期施工。2010年7月12日，一**司以聚**司拖欠工程款及停工索赔由诉至本院，请求判令：1、聚**司支付工程欠款21884259.5元，自2010年6月1日起按银行同期贷款利率计息至付清款项之日止，另一被告周**承担连带担保责任；2、聚**司承担诉讼费用。该案后经本院主持调解，双方于2011年6日24日达成调解协议，约定：一、一**司、聚**司确定一**司所施工的紫金小区B区一期、二期的工程总造价为9556万元。聚**司已支付工程款8606万元（不含退还保证金302万元），尚欠一**司工程款950万元，分期给付：第一期定于2011年7月31日前支付300万元；第二期定于2011年9月30日前支付200万元；第三期定于2012年3月18日前支付400万元；第四期定于2014年4月8日前支付20万元；第五期定于2015年3月18日前支付30万元。二、如聚**司对前三期付款逾期，则一**司有权就前三期未付款项申请法院提前一并执行。三、周**对聚**司的上述付款承担连带担保责任。四、一**司应当按合同约定承担相应的保修责任。五、双方别无争议。六、本案受理费151221.30元，减半收取计75610.65元，由一**司负担。该调解协议达成后，本院据此制作（2010）浙湖民初字第6号民事调解书并送达双方。2011年7月28日，聚**司以一**司工期违约为由，诉至原审法院，请求判令：1、一**司支付违约金820万元；2、一**司承担案件诉讼费。同日，聚**司又以一**司工期违约为由，另案诉至原审法院，请求判令：1、一**司赔偿违约损失9216904元；2、一**司承担案件诉讼费。

另查明，（2010）浙湖民初字第6号民事调解书已生效，聚**司迄今尚未向一建公司支付950万元工程欠款。

本院认为

本院认为：结合一**司在本院（2010）浙湖民初字第6号案件中的诉请事项及调解协议内容分析，一**司的诉讼请求为要求聚**司支付工程欠款及相应利息逾2000万元，双方经协商达成的调解协议除对聚**司尚结欠一**司950万元工程款进行确认外，还对一**司的工程保修责任作了约定，并明确约定“双方别无争议”。《最**法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条规定，“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”，因此，上述调解协议约定虽超出了一**司的诉请事项，但系双方自愿协商达成，符合法律规定，于法有据。同时，从调解协议签订的日期来看，工程逾期及由此造成的损失均已实际发生，且在该案审理过程中，聚**司在其提交的证据材料（2010年5月6日函件）中曾声明“暂时保留延误交房索赔权利”，但双方最终在调解协议上约定了“双方别无争议”条款，聚**司应当认识到此约定相应的法律后果。因此，本院认定聚**司和一**司已就长兴紫金水岸华庭B区建设工程施工合同中的相关纠纷包括工程逾期问题已在（2010）浙湖民初字第6号调解书中一揽子处理而再无争议，聚**司再行提出工期违约索赔，违反民事诉讼“一事不再理”的原则，且有悖诚实信用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销长兴县人民法院（2011）湖长矿民初字第284号民事判决；

二、驳回长兴聚**有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

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裁判日期

二〇一二年十一月二十二日