黄**、余**等与嵊州天**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人嵊州天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人黄**、余**、陈**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2014）绍*民初字第2185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2001年7月20日，天**司与五**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由五**司承建天**司的主车间、原料仓库、成品仓库、集体宿舍楼等土建工程，合同约定了工程价款、工期等内容。2001年7月30日，天**司（甲方）与五**司（乙方）签订《施工协议书》一份，约定：甲方将其新建厂区工程发包给乙方施工，并分二期进行，第一期包括二层原料仓库、三层集体宿舍、单层主厂房（局部两层）；第二期包括二层成品仓库、办公楼；双方协定以88定额作基数结合94定额人工费补差及三级企业收费标准为依据，材料价差以2001年7月份绍兴市造价信息为依据；工程为包工包料等内容。2001年9月10日，天**司与五**司签订协议，撤销双方于2001年7月20日签订的《建设工程施工合同》。2007年8月23日，五**司向天**司出具证明一份，载明：对由我公司陈**负责建造的原料库由于屋顶漏雨原因所引起的质量问题，经陈**自愿提出同意在其所得工程款中扣减人民币7万元整。后五**司就主厂房、集体宿舍质量问题向天**司出具书面整改意见一份，天**司在该意见书上签署要求在2008年9月底前对外墙空鼓、开裂及屋顶、走廊开裂渗漏整改完毕。2010年1月24日，五**司致函天**司，表示送审计部门的资料已整理完毕，要求天**司尽快审查并送审计部门审计，审计结束及工程余款结算须由杨**与裘**代表双方签字有效并开票结算。2011年7月7日，黄**为与五**司、天**司建设工程施工合同纠纷一案向该院起诉，在审理过程中，依天**司的申请，该院追加裘**、张**为共同被告。2013年3月12日，该院作出（2011）绍*民初字第1192号民事判决，判决驳回黄**的诉讼请求。2013年12月13日，三原告起诉来院，请求判如所请。审理过程中，该院于2014年7月7日委托浙江信**限公司对三原告完成的案涉工程的造价进行评估，双方为此提供了厂房、原料库、集体宿舍工程图纸及工程更改洽商单三张，地基验槽记录一张，落款时间为2010年1月28日的“有关天**司三只工程的决算送审情况说明”一张，在该送审情况说明中的主厂房和宿舍楼部分载明“地面片石垫层改为卵石垫层，只计人工不计材料”。浙江信**限公司于2015年2月9日作出（2015）浙信鉴字第01号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、厂房工程造价为676216元；2、原料库工程造价为1058160元；3、集体宿舍工程造价为813956元；4、根据“2010年1月28日有关三只工程的决算送审情况说明”中提到的“地面片石垫层改为卵石垫层，只计人工不计材料”涉及厂房及集体宿舍，厂房的工程量为608.63立方米，集体宿舍的工程量为88.71立方米，鉴定书只计算人工费，若需计算材料费，则需增加42.04元／立方米。5、厂房5轴12轴砌体的工程款为42339元。

另查明：1、2010年6月23日，天**司将名称变更为天**司。2、经核实，被告已向五**司支付工程款2050000元，向陈**支付工程款148000元，向余**支付工程款16000元，向黄**支付工程款10000元。3、对于附属工程的造价双方确认为38269元。4、双方同意以2009年7月21日作为工程交付的日期。5、经向浙江信**限公司核实，（2015）浙信鉴字第01号司法鉴定报告的鉴定结论中第1项厂房工程造价不包含第5项厂房5轴12轴砌体的工程款。6、落款时间为2013年12月18日，由五**司法定代表人杨**罗列的工程款清单上载明2013年6月1日收到案涉工程款1万元。7、未经竣工验收，天**司就已实际接收使用了案涉工程。

一审法院认为

原审判决认为：天**司将名称变更为天**司后，天**司的权利义务由天**司承继，公司内部股东的变更，不影响公司对外承担责任，故天**司提出的现任股东已全部支付了股份转让款，不需再承担责任的意见于法无据，该院不予采纳。根据法律规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故本案中天**司作为被告主体适格，对于被告天**司提出的合同相对性的抗辩意见，该院不予采纳。对于天**司以查明事实需要为由要求追加五**司为被告或追加裘**、张**为第三人的请求，考虑到在（2011）绍*民初字第1192号案件中五**司、裘**、张**均作为被告参加诉讼，有关事实业经生效判决所确认，另考虑五**司已于2004年10月25日被吊销营业执照，相关负责人去向亦不明等因素，该院不再予以追加。对于被告方提出的原告的诉请已过诉讼时效的抗辩意见，在审理过程中，双方就被告方已支付的工程款进行对账时，被告作为证据提供的一份五**司法定代表人杨**出具的工程款清单可以看出，至2013年6月1日，被告仍在向五**司支付工程款，故可以看出五**司在此时仍在向被告主张权利，而被告支付工程款的行为亦可视为对此予以了认可，故诉讼时效发生中断，该中断的效力同样及于实际施工人，故对被告的时效抗辩意见，该院不予采纳。

对于被告提出的工程决算中的劳保支出费，不应由被告支付的意见，没有法律依据，该院不予支持。对于被告提出的施工方没有开具足额建筑发票，要求扣减部分工程款的意见，该院认为开具相应的建筑发票系施工单位的合同附随义务，但被告不能以此对抗支付工程款，被告可以另行主张或向税务部门反映并要求解决。对于被告要求扣减其自行委托他人整改修复工程所产生费用的意见，由于被告未经工程竣工验收就已实际接收并使用工程，且被告指出的质量问题亦非地基基础工程和主体结构的质量问题，故根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，该院对该意见不予采纳，但对于被告接收工程前，五**司向天**司出具的证明中确认予以扣减的7万元工程款，该院予以扣除；对于原告方提出的五**司出具的该证明对陈**没有拘束力的意见，该院认为，虽然法律为了保护实际施工人的利益，允许实际施工人突破合同相对性直接以发包人作为被告起诉，但发包人对于承包人向其作出的承诺亦可对抗实际施工人，故对原告方的该辩解意见该院不予采纳。对于原告提出的工程造价中应加上厂房及集体宿舍地面片石垫层改卵石垫层材料费的意见，鉴于落款时间为2010年1月28日的“有关天**司三只工程的决算送审情况说明”中明确载明对该部分工程只计人工不计材料，故对原告的该主张该院不予支持。

综上，三原告完成的工程造价为厂房718555元（676216元＋42339元）、原料库1058160元、集体宿舍813956元、附属工程38269元，合计2628940元，被告已实际支付的工程款为2224000元（2050000元＋148000元＋16000元＋10000元），另因质量问题可扣减的工程款为70000元，即被告还需支付的工程款334940元，其应就该未付部分工程款向原告方承担支付责任。对于被告提出的其不需支付利息损失的意见，考虑到被告对未支付部分工程款享有占款利益，原告要求被告支付相应利息损失的主张合理；对于利息的计付标准和起付日期，考虑到本案的实际施工人没有相应资质，案涉的有关合同和协议均应认定为无效，可从建设工程实际交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、嵊州天**限公司支付黄**、余**、陈**工程款334940元，并自2009年7月21日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至实际付清之日止，款限判决发生法律效力之日起十五日内付清；二、驳回黄**、余**、陈**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17865元，保全费5000元，合计22865元，由原告黄**、余**、陈**负担15914元，由被告嵊州天**限公司负担6951元（限被告于判决发生法律效力之日起十五内向该院缴纳）；鉴定费25000元，由原告黄**、余**、陈**负担12500元，由被告嵊州天**限公司负担12500元。

上诉人诉称

天**司不服原判，上诉称：一、原审判决认为对于上诉人所提出的工程结算中的劳保支出费，不应由上诉人承担的意见没有法律依据，不予支持错误。二、原审判决从建设工程实际交付之日起按中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息有违双方原先约定及过错原则。三、虽然原审法院认可施工单位向建设单位开具发票是施工单位的合同附随义务的主张，但没有判决被上诉人赔偿上诉人未开具发票而造成的损失错误。四、原审法院不采纳上诉人提出应赔偿上诉人为了整改修复工程所需的费用的意见错误。

针对天**司的上诉，被上诉人黄**、余**、陈**答辩称：一、关于上诉人提出的劳保支出费的问题，劳保支出费与缴纳养老保险无关。二、关于利息的问题，原审并未判多，实际是判少了，对被上诉人黄**、余**、陈**不利；三、关于工程中的发票问题，开票的责任不应当由被上诉人来承担，因为当时钱都是通过五**司支付的，上诉人主张开票应向五**司主张。四、关于上诉人提出的整改修复工程需要支付的费用需要被上诉人赔偿的问题，事实上这个问题原审中已经查明，整改意见是上诉人擅自在后面添加上去的，而且735400元的整改费用事实上也不是整改费用。综上，请求驳回上诉请求。

上诉人天**司在二审中提交了以下证据：证据1、中国**州支公司的保险凭证，要求证明关于劳保支出费用当时根据政策市政府的规定由上诉人方进行缴纳，不存在着由被上诉人方在定额当中的劳保支出；证据2、中华人民共和国税收通用缴纳书（复印件）两份，要求证明因五**司没有向上诉人出具发票，为了办理房产证和权属证书，上诉人的会计伍**以个人名义向税收部门缴纳了55万元，造成了上诉人方的损失；证据3、天通厂修整工程整改意见，说明当时五**司也承认存在质量问题，同意整改，由于五**司也好，实际施工人也好没有进行整改，上诉人通过第三方进行修理，给上诉人造成了损失；证据4、嵊州市五**司法定代表人杨吾萌于2010年1月24日出具的通知、付款凭证两份，要求证明上诉人实际上把材料已经交给审计部门，而且缴纳了审计费用，由于五**司没有签字造成工程结算一直没有出来，实际上利息的损失应该由被上诉人方承担。

被上诉人告黄洪才、余**、陈**玲质证如下：对于第1个证据无异议，但是这是建筑工程人员的意外伤害保险，跟定额中的劳保费是两回事，故该证据不能达到上诉人的证明母的，与本案无关联性；对于第2个证据，缴款单位是伍**，与本案无关联性；对于第3个证据，上诉人在原审中已经提交过了，被上诉人坚持原审中的质证意见；对于证据4，关于杨*萌写的便条，该证据系复印件，且即使存在原件也与本案无关联性。关于付款凭证，对证据的真实性、证明目的均有异议。

本院认为

本院经审查后认为，对于证据3，上诉人已在原审中提交。上诉人提供的证据1、2、4，与本案无关联性，并不能证明上诉人欲证明之内容。综上，本院对上诉人提供的证据均不作为有效证据予以收集。

被上诉人告黄洪才、余**、陈**在二审中未提供新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院围绕上诉理由和请求评判如下：关于劳保支出费，上诉人主张不应由其支付，无约定或法定的依据，原审不予支持并无不当。关于利息损失的问题，上诉人未向被上诉人足额支付工程款项，理应支付相应利息，原审考虑到涉案合同无效的情况，确定上诉人自工程实际交付之日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息符合实际情况，本院予以确定。关于上诉人主张被上诉人未足额开具建筑发票要求扣减相应工程款，本院认为，上诉人未能提供证据证明其存在损失，应依法承担举证不能的后果，故原审对工程款未予相应扣减亦无不当。关于整改修复工程所需费用的承担，首先，上诉人未经工程竣工验收已实际接收并使用工程，上诉人指出的整改未涉及到地基基础工程和主体结构质量问题；另一方面，上诉人凭己方出具的修整工程意见及付款凭证，上诉人予以否认，且上述修整意见亦未有被上诉人确认，故上诉人凭修整意见及付款凭证要求被上诉人支付修整款项尚依据不足。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6324.10元，由上诉人**器有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十日