赵*与九龙环**责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人九龙环**责任公司（以下简称九**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭进行了审理。上诉人九龙环**责任公司的委托代理人王**到庭参加诉讼。被上诉人赵**本院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2008年3月8日，被告九龙**资有限公司（以下简称恒**司）与绍兴镜**限公司（以下简称镜**公司）签订建设工程施工合同两份，承建了绍兴家私城9号地块1-9号新建厂房工程。2008年4月1日，被告（乙方）与镜**公司（甲方）签订了建筑工程承包协议1份，约定工程承包范围为6至9号楼综合厂房，实行包工包料；工程造价一次包死，按实际建筑面积每平方490元结算，不管市场材料涨跌等任何原因，价格均不作变动；工程完工时间为自《施工许可证》批准之日起8个月内竣工，每逾期一天罚款3000元；协议还对双方其他权利义务事项作了约定。此后被告（乙方）又于2008年5月19日与镜**公司（甲方）签订了补充合同1份，约定工程范围为镜**公司1-4号厂房的桩基土建及水电安装；工程为包工包料，所有材料均由乙方自行采购；工程预算编制口径为按94版浙江省建设工程预算定额编制，按四类工程标准取费，材料价格按2007年11月绍兴市市场信息价（已明确的外墙涂料价格除外），合同价格确定为按施工图每平方米530元（建筑面积以房管所确定的建筑面积为准），由此确定预算下浮让利幅度，并约定工程为可调价格；工程期限分两期建设，二期开始为一期竣工验收合格交付使用后15天内，两期建设总工期为200天，一期工程为2至4号楼，总工期为75天，乙方应在6月15日前完成基础部分工程，7月11日完成1-2层部分，9月30日具备验收条件，每延迟一天，甲方在乙方的工期履约保证金中扣除3000元作为处罚；协议还对双方其他权利义务事项作了约定。

被**公司承建的绍兴家私城9号地块1-9号新建厂房工程实际由原告赵**靠该公司施工，双方签订有内部经济承包合同，但在诉讼中原、被告均未能提供。2008年4月30日，赵*向九**司承诺，涉及镜湖家私工程的所有对外债务均由其负责，施工期间保证不向分包人收取任何保证金，如私下收取又有责任由其个人承担。但**在施工过程中实际收受了包清工负责人李**保证金800000元，并引发纠纷。2008年6月10日赵*（乙方）与恒**司（甲方）签订补充协议1份，约定甲方在办理讼争工程建设工程施工许可证过程中所涉及的合同鉴证费、劳务分包管理费、货物配套服务费、临时用工服务费、农民工建筑工伤保险费等费用暂由甲方垫付，乙方愿意承担以上各项费用，并已缴付公司贰拾万元，实际办理过程中不足部分款项属乙方向甲方借款性质，甲方有权逐笔从工程款中扣还。

另查明，在上述工程施工过程中，2008年9月12日，上海友**限公司肖庶祚至绍兴市公安局经济犯罪侦查支队报案称赵*涉嫌合同诈骗，该支队立案侦查，同年9月19日将赵*刑拘，羁押于绍兴市看守所，2008年10月24日，绍兴市人民检察院以事实不清，证据不足为由不批准逮捕，2008年10月24日，绍兴市公安局对赵*予以释放。2008年9月14日，绍兴晚报上发布关于赵*的寻人启事一份。2008年9月10日至13日间，赵*项目部代表徐**会同施工班组代表、业主单位代表、建筑单位代表对当时赵*已完工的单体工程进度进行了确认，并制作了笔录、拍摄了照片为凭，此后讼争工程由九**司接管并继续施工。现上述工程已竣工验收，九**司与镜**公司亦就工程造价进行了结算。

还查明，赵*于2008年11月4日向李**出具金额为299000元的借条，并承诺上述借款由九**司从工程款中代扣代付，此后九**司已代赵*归还李**上述借款。九**司还代赵*归还了其向姜金法所借款项630000元，赵*还分别于2008年7月7日向九**司借款140000元，2008年7月17日向九**司借款53000元（含利息3000元），2008年7月23日、7月31日、8月4日向九**司借款共计450000元，2008年8月18日领取工程款300000元。九**司还代赵*向金**司支付了其施工期间所拖欠的商品砼款141763.5元。在工程施工过程中，九**司还替赵*垫付了工程合同备案费、合同文本费、职业服务费、工程定额测定费、临时用工服务费、货物配套服务费、劳务费、劳务分包管理费、工伤保险费、线路安装费等各类前期费用合计205375.97元。上述款项共计2219139.47元，均可以在被告应支付原告的工程款中直接抵扣。

在该案审理过程中，因原、被告就造价产生争议，该院委托绍兴天源**责任公司对绍兴**限公司9号地块2至9号厂房建设工程中原告完工部分工程的造价进行了鉴定，结论上述工程中原告完工部分工程费用，鉴定的工程造价费用为2251304元，扣除6%税管费后，最终鉴定造价为2116226元。鉴定造价中已包含已完工程中的临时设施费用17620元，尚未包括的临时设施费86171元根据“鉴定说明第6点”另行计算，工程逾期违约金不作为本次鉴定的内容。鉴定机构还在鉴定说明中就“施工单位管理费及代付的税费”、“2-4号厂房的结算口径”、“5号厂房是否下浮，下浮率的计取”、“6-9号厂房的结算口径”、“工程逾期违约金”、“临时设施费用”等原、被告争议较大的事项作了具体说明。其中在临时设施费用中，鉴定机构认为按照正常施工程序，在实际工程施工前应先搭设完成相关的临时设施，故被告应支付原告相应的临时设施建设费用，若被告有证据证明原告未搭设临时设施或临时设施是外租的，则被告不应支付原告临时设施费用。原、被告为该次造价鉴定各缴纳了鉴定费11782元。

一审法院认为

原审判决认为：该案所涉原、被告之间关于镜**私2-9号车间工程的内部承包协议，因原告系挂靠被告承包讼争工程，违反了法律法规强制性规定，故应认定为无效。但由于原告已实际施工完成了部分讼争工程，且讼争工程经被告继续施工后，最终已通过竣工验收，故原告有权参照合同约定要求被告支付其所完工工程的工程款项。由于原、被告均未能提供双方之间的内部承包协议，故酌情参照2008年9月原告停工前**公司与业主镜**私公司之间签订的相关合同中关于工程造价的约定计算工程价款，结合司法鉴定结论及该案相关证据，确定绍兴镜**私城9号地块2-9号厂房建设工程中原告完工部分工程的造价为2197226.50元（含全部临时设施费用），再加上原告已交付被告的200000元，经核定，被告可以直接从应付原告工程款中抵扣的各项费用2219139.47元后，被告实际尚应支付原告工程款178087.03元。综上，原告要求被告支付工程款之请求有理，但主张金额不当，该院予以调整。原告要求被告返还工程押金之请求，缺乏依据，不予支持。原告要求被告赔偿利息损失之请求，结合该案实际，该院酌情确定，被告应支付原告178087.03元工程款自2012年10月8日原告起诉日起至判决确定履行日止按中**银行同期同类贷款利息计算的利息。原告要求被告赔偿其他经济损失缺乏依据，不予支持。反诉原告要求反诉被告支付工程垫付款及预支款，赔偿工程中断损失及欠款利息之反诉请求，均缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告九龙环**责任公司应支付原告赵*工程款178087.03元，并支付该款自2012年10月8日原告起诉日起至判决确定履行日止按中**银行同期同类贷款利息计算的利息，均于判决生效后三十日内付清。二、驳回原告赵*的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告九龙环**责任公司的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56563元，由原告赵*负担52563元，被告九龙环**责任公司负担4000元，于判决生效后三十日内向该院缴纳；反诉案件受理费12798元，由反诉原告九龙环**责任公司负担；司法鉴定费23564元，由原告赵*与被告九龙环**责任公司各半负担11782元，于判决生效之日起三十日内结清。

上诉人诉称

上**龙公司不服原审判决，提起上诉称：一、被上诉人以缴纳施工保证金为由向案外人李**收取保证金80万元，被上诉人失联后，李**利用同乡民工在工地闹事，上诉人出于工程正常施工考虑代被上诉人支付26万元给李**。被上诉人除向李**补偿钢材50吨之外，并未向李**支付过任何款项，而上诉人向李**支付的数比款项与80万元保证金差额部分一一对应，应认定该26万元系上诉人代被上诉人所支付的款项，在工程结算款中予以抵扣。二、桩基施工合同系被上诉人与案外人王**订立，上诉人与被上诉人间结算报告业已明确所有桩基施工范围内的决算款均由被上诉人享有，因此上诉人支付王**桩基工程款323000元与本案工程施工不可分割，该笔款项应在工程结算款中予以抵扣。三、被上诉人在施工过程中以要求支付材料款及民工工资为由，于2008年7月23日、8月4日分别向上诉人借款10万元，并亲笔书写借条，该20万元借款系为工程施工所借款项，且上诉人与被上诉人在本案工程之外并无经济往来，故该20万元应在本案中一并处理，并予以抵销。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人款项604912.97元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人赵**作答辩。

双方当事人在二审中均未提供新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，本案争议焦点有三：一、上诉人支付案外人李**260000元款项如何处理；二、上诉人支付案外人王**323000元款项如何认定；三、2008年7月23日、8月4日两笔借款如何处理。

关于第一个争议焦点。经审查，被上诉人在施工过程中实际收受案外人李**保证金800000元，并于2008年9月7日与李**达成协议一份，其中约定被上诉人将约50吨钢管折价人民币262000元抵给李**，用于抵偿借款150000元及李**垫付赵*的800000元镜湖家私城厂房工程民工工资保证金、钢材款短缺部分112000元。2008年10月23日，上诉人前身恒**司通过银行汇付李**260000元。上诉人认为该笔款项系上诉人为被上诉人代为支付给李**的保证金，应在本案工程结算款中予以抵扣。本院认为，2008年4月30日，被上诉人向上诉人承诺，施工期间保证不向分包人收取任何保证金，如私下收取所有责任由其个人承担，也即上诉人在支付上述款项之前应明知其无须代被上诉人垫付保证金，且上诉人在一、二审中亦未提供足够充分有效之证据证实该260000元系为被上诉人支付李**保证金，因此，在被上诉人对该笔款项不认可之前提下，原审法院不作处理，并无不当。

关于第二个争议焦点。本案所涉桩基工程承包合同双方当事人虽为上诉人前身恒**司及绍兴县**有限公司，但根据被上诉人出具的承诺书，其明确表明该桩基工程承包合同履行中发生的一切债务与上诉人无关，由被上诉人承担。而上诉人虽主张代被上诉人支付323000元桩基工程款，并提供案外人王**出具的三份借条及一份收条，但被上诉人认为此系上诉人擅自结算，对此不予认可，且上诉人亦未提供有力证据证实上述款项确已支付，故在本案中对上述323000元款项不宜进行处理，上诉人可待证据充分时另行主张权利。

关于第三个争议焦点。被上诉人于2008年7月23日出具给上诉人前身恒**司借条一份，约定“今借到浙江**限公司人民币壹拾万元整，月息叁分，自2008年7月23日起计息”，被上诉人对该借条真实性无异议，但认为系民间借贷关系，与本案无关；被上诉人又于同年8月4日出具给被上诉人前身恒**司借条一份，约定“今借到浙江**限公司人民币壹拾万元整，月息叁分，自2008年8月4日起计息”，被上诉人对于该借条的真实性无异议，但认为借款实际并未发生。本院认为，上述两份借条因被上诉人对真实性予以认可，故应认定被上诉人于2008年7月23日、2008年8月4日向上诉人借款共计200000元的事实，也即上诉人对被上诉人享有200000元及相关利息之债权。而本案中经审理查明上诉人尚应支付被上诉人工程款178087.03元及自2012年10月8日起按中**银行同期同类贷款利息计算的利息，故根据《中华人民共和国合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”之规定，对上诉人主张的就该两笔债权债务互为抵销，于法有据，本院予以支持。至于上述债权债务抵销后，上诉人对被上诉人所享有多余部分债权，因上诉人明确可另案进行主张，故本院对该部分多余债权在本案中不予一并处理。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人上诉理由中的合理部分，本院依法予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第3878号民事判决。

二、驳回被上诉人赵*的原审诉讼请求。

三、驳回上诉人九龙环**责任公司的原审其他反诉请求。

一审案件受理费56563元，由被上诉人赵*负担。一审反诉案件受理费12798元，由上诉人九**限责任公司负担8798元，被上诉人赵*负担4000元。司法鉴定费23564元，由被上诉人赵*与上诉人九**限责任公司各半负担11782元；二审案件受理费11630元，由上诉人九**限责任公司负担8985元，由被上诉人赵*负担2645元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十一日