陈*与浙江八**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈*因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人陈*的委托代理人龚**、被上诉人**有限公司的委托代理人汪*、原审第三人杭州华**有限公司的委托代理人郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2007年原告陈*挂靠于被告八**司名下，借用被告八**司的资质承接了浙**港公司开发的出口软件工程项目，并以八**司的名义于2007年1月24日与浙**港公司签订了《浙大数码港出口软件工程总承包协议书》，于2007年2月5日与浙**港公司签订了《浙大数码港出口软件工程建设工程施工合同》，于2007年3月22日与华**司签订了《浙大数码港出口软件工程（桩*分包）建设工程施工合同》。2007年4月2日，陈*和八**司签订了《浙江八**限公司施工项目经济责任制合同》，进一步明确由陈*实际负责施工该工程项目，承担相应的义务、享有相应的权益，并约定由其按照工程总造价的2.3%向八**司上缴管理费。嗣后，原告陈*实际组织进行施工。2007年7月5日，涉案工程因故停工，但原告组织设立的项目部仍在施工现场管理并等待复工。2008年8月28日，被告八**司向浙**港公司发出解除合同通知函，并于2008年10月20日向杭州**民法院起诉浙**港公司，案号为（2008）杭*一初字第53号，要求解除与浙**港公司订立的建设工程施工合同，并由浙**港公司支付八**司工程款、违约金和各项损失。在该案的诉讼过程中，杭州**民法院在原告提出要求作为涉案工程的项目权益人以第三人的身份参加诉讼的情况下，以合同的相对性为由拒绝原告参加诉讼。后原告于2009年11月5日向绍兴**民法院起诉被告八**司，案号为（2009）浙绍民初字第32号，要求被告八**司支付工程款1400万元，赔偿停工损失245万元。在该案的审理过程中，绍兴**民法院认为需要以杭州**民法院的（2008）杭*一初字第53号案件的审理结果为依据，于2009年11月中止对该案的审理。2010年4月13日，（2008）杭*一初字第53号案作出一审判决，杭州**民法院确定八**司与浙**港公司之间的建设工程合同于2008年8月29日解除；浙**港公司应支付八**司工程款16116151.35元，并支付至2008年8月29日的逾期利息3481510元以及支付从2008年8月30日起至判决确定之日止以本金16116151.35元为基数按同期银行贷款利率1.3倍计算的逾期利息；鉴定费用各半承担。一审宣判后，八**司对一审判决不服，上诉于浙江**民法院，以一审少算工程款、利息、违约金为由要求对一审判决进行改判，二审案件的案号为（2010）浙民终字第56号。2010年8月13日，八**司与浙**港公司在浙江**民法院自行调解结案，仅要求浙**港公司支付工程款16116151.35元和利息400万元，上述款项在2010年9月15日前付清，如浙**港公司未能按约支付的则按原判执行。二审调解结案的处理结果，致原告认为造成八**司至少放弃利息2759510元（根据一审判决主文确定的金额扣除二审调解金额为3481510元＋3278000元—4000000元＝2759510元），并放弃了其余工程款、停工损失、窝工损失、预期可得利益等权益。原告得知八**司与浙**港公司在（2010）浙民终字第56号案的调解处理结果后，于2010年8月25日在（2009）浙绍民初字第32号案中变更诉讼请求，变更为要求八**司支付部分承包款（项目权益）17440170.10元，撤回其余诉请，并声明就撤回的诉请及其它没有提出的主张保留另行主张的权利。2011年6月9日，绍兴**民法院就（2009）浙绍民初字第32号案作出一审判决，该判决确定陈*与八**司之间的责任制合同无效，涉案工程的项目权益全部归于陈*，八**司支付陈*部分承包款（项目权益）16600746.10元。该案宣判后，陈*和八**司均向浙江**民法院提起上诉，二审案号为（2011）浙民终字第38号。陈*认为八**司无权获得管理费，八**司认为项目权益应归公司享有，并提出新证据要求扣减相应的款项。2011年11月16日，浙江**民法院作出终审判决，确定陈*与八**司之间的责任制合同无效，涉案工程的项目权益包括桩*工程全部归于陈*，根据陈*在二审中提供的浙大数码港出口软件桩*工程决算书，确定桩*工程款暂按决算书中载明的21753927.69元计算，扣除八**司已经支付给陈*的桩*工程款1835万元，剩余的3403927.69元作为陈*应支付的桩*工程款预留，该判决确定八**司应支付陈*的项目权益款为6110936.91元（16600746.10元—7085881.50元—3403927.69元），并明确如有未涉及的款项可以另行处理。2012年9月28日，桩*工程的施工单位华**司根据浙江**民法院的生效判决，向杭州**开发区人民法院起诉涉案工程的项目权益人陈*，要求陈*支付华**司与八**司达成的桩*工程结算造价2760万元与浙江**民法院暂定的预留桩*工程款21753927.69元之间的差额7409972.31元，但被杭州**开发区人民法院基于合同的相对性予以驳回。浙江**民法院的（2011）浙民终字第38号民事判决发生法律效力后，被告八**司已经按照该判决中确定由八**司预留的、暂定的桩*工程款21753927.69元全额支付给了桩*工程的施工单位第三人华**司，而华**司与八**司就桩*工程达成的决算价为2760万元，华**司仍保留就差额部分提出主张的权利。至今，项目权益人陈*与八**司以及华**司三者之间就桩*工程的最终结算仍未达成一致意见。现原告陈*认为依据华**司就涉案桩*工程提供的决算书，桩*工程的造价应为21453226.40元，浙江**民法院在（2011）浙民终字第38号终审判决中预留给八**司用于支付桩*工程的款项为21753927.69元，多预留了300701.29元，该部分多预留的款项应由被告八**司返还。同时，该决算书中不应被扣减的水电费236328.81元，原告的项目部原先直接支付给华**司的工程款120万元，被告八**司收取的往来款10240元均应当由被告八**司返还，遂纠纷成讼。

一审法院认为

原审判决认为：原告陈*作为涉案的浙大数码港出口软件工程的项目权益人由已经发生法律效力的绍兴**民法院（2009）浙绍民初字第32号民事判决书和浙江**民法院（2011）浙民终字第38号民事判决书所确定，同时该两份生效判决还确定涉案工程中的桩基工程的项目权益由陈*享有。因此，原告陈*应依法对涉案的桩基工程承受最终的权利义务。现原告陈*认为根据“浙大数码港出口软件桩基工程决算书”载明的内容，桩基工程造价为21453226.40元，浙江**民法院在（2011）浙民终字第38号民事判决书中暂定的预留桩基工程款为21753927.69元，多给被告八**司预留了工程款300701.29元，故该部分款项应予返还。对此，该院认为，原告陈*在（2011）浙民终字第38号案的二审审理期间，“浙大数码港出口软件桩基工程决算书”系其作为二审新证据提交，证明目的是为了证明桩基工程的造价为21753927.69元，故原告陈*在该次诉讼期间对该工程造价是认可的，且浙江**民法院在已有涉案工程鉴定结论的情况下，未采纳鉴定结论而据此作为桩基工程的暂定价预留工程款也是基于陈*对该工程造价的认可，现陈*在不同诉讼中推翻原有诉讼中的自认，截取同一决算书中的部分数据作为工程造价依据，有违诚实信用的原则。同时，被告八**司与第三人华**司双方在庭审中一致认可八**司已经将浙江**民法院（2011）浙民终字第38号民事判决书中暂定的预留桩基工程款21753927.69元支付给了第三人华**司，原告认为被告八**司多预留了工程款300701.29元应当举证证明之，现其未能提供相关证据，故对原告的该项主张该院不予采信。对其主张的水电费，桩基工程决算书本身未将水电费列入工程造价中，在杭州**民法院的（2008）杭*一初字第53号民事判决中载明八**司认可至2007年8月发生的水电费237692.81元（包含原告主张的236328.81元）均由建设单位浙**港公司代缴，无需再支付给施工单位，这与桩基工程决算书中未将水电费列入工程造价相吻合，现原告认为该水电费不应被扣减，一与其在（2011）浙民终字第38号案中的自认相矛盾，二其未有证据证明该部分费用由其实际支出，三被（2008）杭*一初字第53号案中浙**港公司与八**司的举证、质证意见所否定，故对原告的该主张该院亦不予采信。对其要求被告八**司或者第三人华**司返还的120万元款项以及要求被告八**司返还的往来款10240元，由转账支票载明的60万元已被其自认所否定；由报销单载明的60万元及结算凭证载明的10240元，依据现有证据尚不能确定应由被告八**司或者第三人华**司返还。同时，纵观各方当事人的各次诉讼，浙江**民法院的（2011）浙民终字第38号终审民事判决中预留桩基工程款21753927.69元仅是在实际进行桩基施工的第三人华**司没有参与诉讼的情况下，为了解决原告陈*与被告八**司两者之间的纠纷按照陈*提交的证据暂定的工程造价。事实上，原告陈*作为项目权益人与被告八**司、第三人华**司就桩基工程至今仍未取得最终的结算结论，第三人华**司在庭审中亦明确陈述保留相关权利，因此退而言之，即便如原告所言被告八**司或第三人华**司确实收到过其指认的款项，但是否应由被告八**司或第三人华**司返还给原告陈*应在三方结算完毕后方可厘清，原告现在提出该项诉讼主张，条件尚不具备。依据前述理由，原告提出的各项诉讼请求，缺乏事实根据，该院不予支持。审理过程中，原告陈*自愿撤回要求被告八**司支付项目权益2759510元和印章押金2000元的诉讼请求，系其对诉讼权利的自由处分，该院予以照准。据此，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告陈*的诉讼请求。本案应收案件受理费42772元，由原告陈*负担。

上诉人诉称

上诉人陈*不服原审判决，提出上诉称：一、在生效判决早已确定涉案预留款（项目权益款）3403927.69元的所有权人为陈*的前提下，陈*主张返还该款的诉请依法应获支持。1、浙**高院38号案所作暂按所谓的桩*工程造价2175万余元计算，扣除陈*已确认支付的1835万元，实际暂留陈*340万余元在浙江八**限公司的判决，并不产生该340万余元永远暂留八**司而无法返还的法律后果。根据《合同法》第62条和《民法通则》“未约定期限，可随时主张”的规定，八**司在陈*主张时就应返还，且陈*就此早已向八**司催告过。2、若八**司认为不应返还，则应由其就是否应继续预留（实际是扣留）上述款项的法律及实施依据举证证明，否则即应依法返还。但一审将上述举证责任违法分配给陈*，属举证责任分配错误，应当予以纠正。3、一审中八**司与华**司虽一致认可浙**高院38号案中暂定的预留桩*工程款21753927.69元，已由八**司支付给了华**司，但这并不构成八**司可不返还预留款的抗辩，即不能证明本案能计算的涉及陈*应承担的桩*分包工程债务就是21753927.69元，也就是不能证明八**司可按21753927.69元扣除陈*的项目权益款。4、一审所谓的三方结算本就没有合同及法律依据，依法也根本无法实现。涉案桩*工程分包合同的相对方系八**司和华**司，陈*并非该合同的相对方，华**司前案诉讼时早已明确拒绝直接与陈*结算，且三方各自与相对方之间的结算原则均不相同，八**司与华**司早已有所谓的造价2760万元的“结算”，但根据合同相对性原则，该结算依法不能约束陈*，此也系杭**院、绍**院、杭州**发区法院生效判决已确认的原则。二、退一步说，抛开举证责任分配问题，在案证据也已证实陈*所负桩*工程债务的事实，能计算的涉及陈*应承担的桩*工程债务（工程造价）最多只有21453226.40元，再扣除华**司应当承担的水电费236328.81元、及陈*已通过八**司数码港项目部支付华**司的工程款120万元，陈*最多就桩*工程承担的债务为：21453226.40元－236328.81元－120万元＝20016897.59元，则八**司至少应当返还陈*多预留的21753927.69元－20016897.59元＝1737030元。陈*从未自认过桩*工程造价为21753927.69元。一审以陈*在浙**高院38号案中提交的证据：浙大数码出口软件桩*工程决算书为由，认定陈*自认对该桩*造价21753927.69元完全违背基本事实。一审所谓“八**司已被建设**港公司扣缴水电费，故，不存在再向陈*返还水电费”的说法，属混淆了基础法律关系。水电费由华**司承担系已确认的事实，华**司也在决算书中分列确认水电费应在工程造价21453226.40元之外扣除，即八**司在陈*的预留款中，可少支付华**司236328.81元，该款应当返还陈*，此与建设方是否扣缴水电费无任何关联。华**司另外收到的陈*直接支付的120万元工程款，同样会令八**司在陈*的预留款中，无需再对外重复向华**司支付120万元，故，八**司应向陈*返还该120万元，一审对此应当认定。一审没有认定，是将“八**司应在预留款中就陈*所承担的桩*工程债务，相应扣除多少预留款”的问题，混淆成与本案无关的“八**司应当向陈*支付多少工程款”的问题，以致判决错误。三、陈*主张八**司返还10240元的诉请应予支持。有八**司内部结算凭证为证，系其杭办财务钟**经办，钟**的身份在绍**院32号案中已由八**司提供的证据确认，相关证据在本案重审中也当庭出示过，一审应当认定。综上，请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的诉讼请求（即改判：1、被上诉人返还上诉人多预留的工程款，即项目权益款，人民币1737030元；2、被上诉人退还上诉人往来款10240元）；二、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司答辩称：本案经过了多次审理，事实非常清楚。一、关于多预留的工程款问题，浙江八**限公司预留的工程款就是2175万元，经过多次审理后，浙江八**限公司已经支付给杭州华**有限公司，而本案实际所涉工程款为2760万元，是超过预留款的。杭州华**有限公司就超过部分已经向法院提出诉讼，要求本案上诉人陈*进行支付，而上诉人认为该诉讼对其不利，就以合同相对性为由认为与其无关，而对他有利的方面，他就认为应该返还。看案件要围绕基本事实，既然省高院将项目权益判给陈*了，被上诉人也没有异议。杭州华**有限公司认为桩基工程款不止2175万元，作为项目权益人的陈*应该支付差额740万元。一审法院就预留款的问题以及水电费的问题均已经查明，判决正确，上诉人二审要求返还的金额，与其一审变更后的诉请也不一样，二审法院应该予以驳回。二、关于往来款的问题，一审已经查清楚，被上诉人没有收到这个钱，上诉人所依据的是没有被上诉人盖章确认的内部决算凭证，请求二审法院依法予以驳回。

原审第三人答辩称：原审第三人同意被上诉人的答辩意见。上诉人根据合同相对性原则，无权向被上诉人主张桩基工程款。本案经过一审三方举证质证，一审法院说理比较充分，上诉人上诉所依据的事实是不成立的，一审判决是正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

上诉人陈*在二审中提供证据如下：证据1、（2011）浙民终字第38号案中2011年10月9日的调查笔录一份，要求证明：杭州华**有限公司桩*工程决算书来源于（2008）杭*一初字第53号案，陈*在该38号案提交该决算书，是以其中工程量清单证明陈*是桩*工程权益人，但从未自认过该桩*工程结算报价就是21753927.69元。浙江八**限公司在笔录中称不是最后决算，也不认可该杭州华**有限公司报价以及2007年7、8月浙江八**限公司已收到移交的资料专用章的事实；证据2、（2011）浙民终字第38号案中2011年10月17日的调查笔录一份，要求证明陈*在该案中对杭州华**有限公司上报的决算报价21753927.69元，明确表示不认可，从未自认过的事实；证据3、（2009）浙绍民初字第32号案中2011年5月26日的调查笔录一份，该笔录在（2013）浙绍民终字第843号案及杭州**发区法院（2012）杭**民初字第36号案中提交并经质证过，要求证明杭州华**有限公司2009年已表明和陈*无合同关系，故不存在所谓的三方结算，而莫**为杭州华**有限公司项目经理的事实；证据4、（2009）浙绍民初字第32号案中浙江八**限公司证据（节选），要求证明钟**系浙江八**限公司财务人员以及莫**系杭州华**有限公司人员，负责收领桩*工程款的事实。

被上诉人**有限公司经质证后认为，证据1有原件，对真实性没有异议。对证明对象有异议，笔录第3页陈*答杭州华**有限公司工程造价是2175万元，说明在38号案件中陈*自认工程造价是2175万元；证据2有原件，对真实性没有异议。对证明对象有异议，第2页中关于案涉工程金额，当时省高院问为什么决算价在变化，被上诉人回答是时间问题。省高院最后认定预留2175万元，这个钱被上诉人已支付给杭州华**有限公司了；证据3没有原件，被上诉人要说明一下，在杭州**发区法院审理的案件中，上诉人对该证据的证明对象有异议，认为没有合同关系，不能向其主张项目权益。该份证据可以证明本案上诉人在相关案件审理中或者在权益主张过程中，其意见是前后矛盾的；证据4，被上诉人没有看到过，对三性均有异议。

原审第三人杭州华**有限公司经质证认为，对证据1、2的真实性没有异议，对关联性有异议，同意被上诉人观点，省高院确定预留款是因为桩*造价最终没有确认，为了减少讼累，所以对桩*工程款作出暂扣款的认定，并不是对桩*造价的最终认定，该预留款不损害三方利益，如果有异议，三方可以另行起诉，第三人确实收到了被上诉人支付的2175万元，所以上诉人要求被上诉人支付差价没有依据；证据3是第三人曾经向法庭提交过的证据，对真实性没有异议，其他意见同意被上诉人的意见，根据合同相对性原则，上诉人主张所谓差价也是没有法律和事实依据的；证据4没有提供证据原件，且没有关联性。收款单位是浙大数码港，根据后面附件钱是支付给浙江八**限公司，上诉人说支付给杭州华**有限公司是没有道理的。本案上诉人主张是120万元，这里金额是95万元，所以没有关联性。

本院认为

本院经审查后认为，上述证据均不符合《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项之“新的证据”的规定，故本院依法均不予认定。

被上诉人**有限公司、原审第三人杭州华**有限公司在二审中均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。生效的（2011）浙民终字第38号民事判决认为，因陈*、浙江八**限公司对桩基工程款是否经过决算、决算数额意见不一，且《浙大数码港出口软件桩基工程决算书》中总包单位一栏签有“以后必须以审计部门的工程量为准”的意见，故该决算书不能认定为桩基工程款的最终决算数额，暂按该决算书中的桩基工程款21753927.69元－浙江八**限公司已代陈*支付的桩基款（1485＋350＝1835万元）＝3403927.69元，作为陈*应支付的桩基工程款预留。现上诉人陈*主张被上诉人返还（2011）浙民终字第38号民事判决预留的部分工程款，但浙江八**限公司与杭州华**有限公司均称浙江八**限公司已按21753927.69元的金额向杭州华**有限公司支付了桩基工程款，杭州华**有限公司还认为协议的桩基工程款金额为2760万元，其对2760万元与21753927.69元的差价部分仍将继续主张。根据现有证据和事实，各方当事人对讼争桩基工程决算金额意见不一，桩基工程造价也仍未经最终审计确定。上诉人虽主张桩基工程造价应为21453226.40元，但未能提供充分有力的证据加以证明，且被上诉人及原审第三人均不予认可，故上诉人就其上述主张，应当承担相应的不利后果。对上诉人陈*主张的水电费问题，现有的桩基工程决算书本身未将水电费列入工程造价中，在（2008）杭*一初字第53号案件中被上诉人浙江八**限公司认可至2007年8月发生的水电费237692.81元（包含上诉人陈*主张的236328.81元）均由建设单位浙大数码港公司代缴，无需再支付给施工单位，这与桩基工程决算书中未将水电费列入工程造价亦相吻合。上诉人陈*主张水电费应在其需承担的桩基工程债务中扣除，也未有证据证明该部分费用由其实际支出，故原审法院对上诉人陈*的该项主张不予采信，应属正确。上诉人陈*还主张其支付给杭州华**有限公司的工程款120万元应在其需承担的桩基工程债务中扣除，并提供金额为60万元的报销单、金额为60万元的支票及转账支票存根加以证明，然本院认为，上诉人主张支付了金额为60万元的工程款，但仅提供一份报销单，无其他支付或转账凭证等材料证明，这既不符合财务管理制度，也不符合交易习惯，亦无法证明该款系上诉人支出且已实际交付。另一笔金额为60万元的工程款，上诉人虽提供了银行转账支票存根及支票复印件，但支票的收款人为杭州隆**限公司，出票人为浙江八**限公司，用途为材料款，且上诉人未提供证据证明已将该支票转付给杭州华**有限公司。另，该款在（2009）浙绍民初字第32号案件审理中，上诉人陈*与被上诉人浙江八**限公司核账时，上诉人陈*系认可其包含在浙江八**限公司已支付的1485万元款项中，而该1485万元已被生效判决认定为浙江八**限公司已代陈*支付的桩基款。综上分析，上诉人陈*对该120万元款项的主张依据不足，原审法院不予支持，应属正确。至于上诉人陈*提出的要求被上诉人浙江八**限公司返还10240元的主张，根据本案现有证据以及查明的事实，尚不能确定应由被上诉人浙江八**限公司予以返还，故原审法院不予支持，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20526元，由上诉人陈*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月二十九日