浙江**限公司诉浙江瑞**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人某甲公司、某乙公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴县人民法院（2012）绍民初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月29日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司的法定代表人邱某某及其委托代理人杨某某、李**、上诉人某乙公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。因某甲公司坚持要求法院委托鉴定机构对其所称的涉案工程存在“偷工减料”的问题进行鉴定，本院于2013年4月17日委托相关鉴定机构进行鉴定，本院在委托鉴定前后就双方争议的问题进行多次协调，双方均表示了调解意向，但终因双方意向存在差距，致调解未果。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2008年9月，原告制作投标函，愿意以1162万元的总价承包被告新建厂区工程。同月28日，原告与被告订立建设工程施工合同。合同约定被告将位于绍兴县平水镇的新建厂区（包括车间一、车间二、研发车间、宿舍楼、门卫、配电房等）工程发包给原告，承包范围为施工图纸范围内的所有建筑、水电安装，工期240日历天；合同价格为1162万元；项目经理为孟某某等。合同特别约定：合同价款采用约定范围内固定总价合同方式确定，定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程取费定额》（2003版）及有关文件资料，按工业三类中限计；结算时仅钢材、水泥及商品砼按合同工期的前80%月份的《绍兴市建设工程造价管理信息》上的平均价调整；业主签证、设计变更及甲方其他有效签证可引起工程量变更；增减部分计算方法按投标时口径。合同还约定工程款在开工后平均每月支付82万元，支付12个月，竣工验收后一年支付至结算价的95%，其余的5%在保修期满后28天内付清；发包人在收到承包人完整的结算资料后10天内送相关部门审计，审计初稿在40天内完成，之后的15天内审计完毕；发包人不按合同约定支付工程款，承担支付从约定应付之日起每延误一天支付应付款的银行同期贷款利息。

原告组织人员进行施工。2010年1月12日，工程通过竣工验收。期间，被告出具联系单共计30页（具体内容结合审计报告展开）。2010年6月3日，原、被告及监理单位浙江中远工**兴县分公司等形成竣工会议纪要，同意车间一、车间二、研发车间、宿舍楼及场外工程为合格，竣工日期按工程竣工报告所签的2009年11月6日为准。2010年8月21日，原告的项目经理与被告的法定代表人签订决定决算说明，约定原告已于8月20日编制完成决算书，将两份决算书送交给被告，决算价为18030260元，被告承诺在收到决算书和在出具本说明的次日起，三个月内对本工程决算审计完毕并出具审计报告给原告，若三个月内不能审计完毕或不能出具审计报告给原告，则视为同意原告编制的决算价。

上述工程施工期间，原、被告另订立工程协议书一份，约定被告将挡土墙工程发包给原告，施工内容包括挖土、运输、基础、砌墙等，工期自2008年11月18日起至同年12月30日止，采用固定单价的方式计价，即1700元／米，标高超出图例并同比例放大的，决算时补差价，工程款经被告验收合格后，按整体工程施工合同同口径时间支付等。

2009年8月17日，原告提交预算书，列被告场外工程（包括土建、水电安装）造价为合计1535341元。2009年9月10日，原、被告订立工程承包合同一份，约定被告将场外工程发包给原告；开工日期为2009年9月20日，竣工日期为2009年11月10日；合同总价为98万元（一次性包干），如遇设计、用材变更双方可作相应调整；竣工验收合格后，15天内付款95%，余款5%待一年后无质量问题7天内结清等。

原告已完成上述工程。被告已付款1080万元。在诉讼过程癸，被告于2012年6月5日向该法院交纳财产保全保证金300万元，原告于同月7日领取150万元。浙江瑞**有限公司认为所抽查的建筑物地坪、楼板、道路、屋面等部分存在不符合设计或者变更联系单的要求。被告向绍兴**办公室、绍兴县**办公室上缴了部分现金。在诉讼期间，原告对工程进行了保修。

证明上述事实的证据有：投标函、建设工程施工合同、工程协议书、工程承包合同、验收记录、会议纪要、决算说明、工程联系单、预算书、工程质量鉴定报告、收据及当事人在诉讼中的陈述等。

经原告申请，该法院委托绍兴明晨建设项目**公司进行工程造价鉴定。2012年5月30日，绍兴明晨建设项目**公司出具鉴定报告，认为本工程鉴定造价为14363459元（不包括研发车间有争议的墙体和楼梯扶手栏杆部分）。争议部分造价有：（1）原告称研发车间楼梯扶手栏杆已完工，后应被告要求而拆除。被告称本来就未做扶手栏杆。鉴定认为该楼梯已经进行了二次装修，现场无法确定该项目，该部份造价4363元。（2）原告称研发车间二层，三层休息室半砖墙，一层4，7轴／A-C轴，B轴／7-10轴砖墙已经砌筑，粉刷完毕，后应被告要求拆除掉的（后在质证过程癸认可未完工）。被告称原告未进行该部份墙体施工。鉴定认为研发车间已经进行了二次装修，现场无法确定该项目，该部份造价12213元。原、被告对该鉴定持异议，该院委托该鉴定所进行补充鉴定。2012年9月3日、11月1日，鉴定所先后出具补充鉴定，对多达10余项内容作出回复（下文予以论述）。

针对鉴定报告所列异议，结合原、被告提供的证据及质证意见，该院作出如下认定。

被上诉人辩称

一、原告提出的异议：

1．人工补差。原告认为人工补差应取其它费用，并且不能以23.88%下浮。鉴定机构认为人工补差是对合同内工作的人工进行补差，补差口径应和合同口径相同，并且合同中明确表示，增减部分计算方法标准为投标时的口径，应下浮23.88%。根据建建发（2008）163号文件及绍市建管（2008）87号文件的规定，人工及材料差价部份只计取税金，不取其它费用。同时鉴定机构咨询了绍兴市建设工程造价管理处，得到的答复是在2003定额中，取费的人工费是按定额人工价计算的人工费，对信息价与定额人工价的价差部分，只计取税金，不收取其他费用；材料按信息价进入定额，计取税金和规费。该院认为建设工程施工合同约定定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《浙江省安装工程预算定额》（2003版）、《浙江省建设工程取费定额》（2003版）及有关文件资料，增减部分计算方法按投标时口径，鉴定机构按相关文件资料及按投标时口径计取，并无不当。人工补差不取其他费用。

2．取费率。原告认为投标时按工业、民用分别计取，故对增加部分计算方法应按工业、民用分别计取费率。鉴定机构认为是按工业三类中值计取。该院认为，鉴定机构的意见符合建设工程施工合同的约定，予以支持。

3．下浮率。原告认为除定价材料项目外，所有增加或减少的工程项目（套定额进直接费收取项目）应按18%下浮，不是23.88%。鉴定机构认为合同内的项目下浮率为23.88%，除定价项目和定价材料项目外，增加或变更的项目下浮率为18%。该院认为建设工程施工合同约定增减部分计算方法按投标时口径，当时下浮率为23.88%，合同内的项目变更，应按此执行；工程联系单第14号约定，除定价材料项目外，所有增加或变更的工程项目（套定额进直接费取费项目）下浮率为18%，联系单部分应按18%。

4．场外工程。原告认为场外工程合同价不包括水电安装工程。鉴定机构认为该水电安装部分造价为299119元（未考虑下浮因素）。该院认为，关于场外工程是否包括水电安装工程，此异议并非鉴定机构甄别范围。基于以下因素，可以确认场外工程的一次性包干价包括了水电安装费，一是施工图范围包括水电安装；二是原告制作的场外工程预算书也包括水电安装。

5．工程费用计算程序表中的异议。1）车间一、车间二的深基础人工土方的乘系数：原告认为应按人工挖土计算。被告认为是机械开挖，且部分土方已发包给第三人施工，并提供监理公司出具的回复函，工程量确认单及附件等证据。鉴定机构认为，根据绍兴市建设工程造价管理处出具的意见说明人工挖土采用03综合土方定额子目，如局部深度超过4.5米且仍采用人工挖土的，则计算工程量时应包括4.5米以内的土方工程量，在原鉴定造价的基础上增加16877元。该院认为投标函表明土方为人工开挖，如被告认为是机械开挖，应提供变更联系单加以说明，但其仅提供监理公司的回复函，证明力不强，认定为人工开挖；关于分包给第三人，仅有监理公司的证明分包给王某某，未提供证明中提及的“变更补充联系单”及“与王某某之间发生承包关系的证据”，不能认定有分包行为。应增加工程款16877元。2）工程费用计算程序表中（变更下浮18%部分）人工差价及第1点深基础挖土方乘系数问题中的人工差价问题。原告认为人工差价要收取其它费用，并且不能下浮18%。鉴定机构认为人工补差取费问题，已作解释。该院支持鉴定机构的意见。

6．对审计报告的其它异议：1）原告认为挡土墙中应计算钢筋价格。鉴定机构认为挡土墙的增厚，钢筋是否增加及增加多少，只能按设计图纸才能确定，原鉴定报告未考虑增加钢筋，如需要考虑钢筋含量，在原鉴定造价的基础上增加钢筋造价为22184元。该院认为挡土墙中确需钢筋，增加该造价。2）原告认为车间一、车间二、配电房及宿舍楼的外墙涂料人工费的下浮不能按23.88%下浮，只能按18%下浮。鉴定机构认为当初设计本身就为外墙弹性涂料，并没有变更，应按23.88%下浮。本院支持鉴定机关的意见。3）原告认为不钢结构玻璃雨篷中价格应按实际市场价格计取，不能按定额计算。鉴定机构认为钢结构玻璃雨篷因为原告不能提供实际价格依据，只能按照定额进行组价。该院认为虽然工程联系单第18号约定钢结构玻璃雨蓬按市场价格进行结算，但由于原告未能提供具体的市场价格，鉴定机构参照定额执行并无不当。

二、被告提出异议：

1．材料计取规费。被告认为要求执行浙江省2003定额文件，材差取费中给予计取规费。鉴定机构认为原鉴定报告中材料补差只取税金，不取其它费用考虑的，现根据造价管理处的解释，材料价差可取规费，在原鉴定造价基础上核减54619元。该院认可鉴定机构的意见，核减工程款54619元。

2．被告认为工程联系单第14号第3点“刮白水泥二遍，涂料三遍”所述已含人工，应剔除原鉴定报告中人工重复款项。鉴定机构认为“刮白水泥二遍，涂料三遍”通某某解为是对外墙弹性涂料做法的描述，定价38元／平方，不作下浮。该院认可鉴定机构的意见。

3．合同内减少工程的下浮率。被告认为应适用18%的下浮率。鉴定机构认为原合同内的工作，由于设计变更或业主方要求，施工单位未施工的项目，下浮率为23.88%。该院认可鉴定机构的意见。

4．偷工减料。被告认为原告未按图及设计联系单实际施工部分，应扣减相应造价。鉴定机构认为被告提供鉴定结论中，没有对办公楼，车间一、车间二、宿舍楼、道路等的整体做法作出具体说明，只对取样点进行描述，其按其取样点测定值的平均值来作为整体的计算口径，由在原鉴定造价基础上需核减造价为940815元。该院认为，此争议不属于鉴定机构甄别范围。因讼争工程已经竣工验收合格，且工程质量瑕疵并不涉及地基基础工程、工程主体结构，被告以工程质量存在瑕疵为由拒绝支付该部分工程价款不予支持。

5．墙体及研发车间楼梯扶手栏杆。被告认为原告未完成上述工程，应核减。该院认为，原告认可墙体未完成，被告不需要支付12213元；竣工验收时未见研发车间楼梯扶手栏杆未做，原告否认未做，且鉴定机构在现场勘验时发现被告已进行二次装修，被告仅提供监理公司的回复函，证明力不强，应支付4363元工程款。

6．南面围墙。被告认为南面围墙的建材为多孔砖，非鉴定报告所认为的实心砖。原告认可为多孔砖，但辩称第一次鉴定时已实测了围墙。鉴定机构认为原报告按施工图纸进行计算，经现场实测后实际尺寸与图纸存在差异，且砌体材料为多孔砖，应核减造价32953元。无证据证明第一次鉴定时已实测围墙，该院确认应核减工程造价32953元。

综上，原告可得工程款计14363459元＋16877元＋22184元＋4363元-54619元-32953元＝14319311元。

原审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当按照约定支付工程款。被告尚应支付的款项为14319311元×95%－12300000元＝1303345.45元，并支付相应利息。此利息从2011年1月12日起至实际付清日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。另尚应支付本金为150万元的利息，从2011年1月12日起至2012年6月6日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息。在诉讼过程癸，反诉被告履行了相应的保修义务，反诉原告撤回要求反诉被告对存在的质量问题进行保修的请求予以准许。无证据证明相关单位拒绝退还散装水泥押金及墙改费押金，反诉原告要求反诉被告赔偿损失58662.42元，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告某甲公司支付给原告某乙公司工程款1303345.45元及利息（从2011年1月12日起至实际付清日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息），支付本金为150万元的利息（从2011年1月12日起至2012年6月6日止，按中**银行发布的同期同类贷款利率计息），限在本判决生效后十日内付清，利随本清；二、驳回原告某乙公司的其他诉讼请求和反诉原告某甲公司的诉讼请求。案件受理费56101元，财产保全费5000元，合计61101元，由原告某乙公司负担34033元，被告某甲公司负担27068元，被告某甲公司应负担部分，限在本判决生效后十日内向本院交纳。鉴定费111737元，由原告某乙公司负担22995元，被告某甲公司负担88742元，此款已由原告某乙公司垫付，被告某甲公司在本判决生效后十日内将应负担部分支付给原告某乙公司。反诉案件受理费4400元，由反诉原告某甲公司负担。

某甲公司不服原判，提起上诉称，（1）一审法院以上诉人要求核减的“偷工减料”事项为“质量瑕疵”，并以工程已经过竣工验收且“工程质量瑕疵不涉及地基基础工程、工程主体结构”为由，认为上诉人无权要求核减相应造价，属认定事实错误。事实上，被上诉人某乙公司在工程施工中未按设计图、设计联系单、签证联系单等施工要求完成全部施工内容，存在“偷工减料”，经上诉人委托浙江瑞**有限公司检测存在“偷工减料”价值940815元的事实，应当在工程造价中予以核减，并向二审法院书面申请鉴定（上诉人坚持要求对浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告的2-6项某某结论重新鉴定核实）；同时，一审法院以监理单位回复函证明力不强，认定讼争工程土方开挖为人工开挖，对部分外包土方某某研发车间楼梯扶手未做也不予认定，也属于认定事实错误，应当在工程造价中予以核减206904元。（2）一审法院以“无证据证明相关单位拒绝退还散装水泥及墙改费押金”为由，对上诉人提起反诉要求被上诉人赔偿该部份损失58662.42元的诉讼请求予以驳回，属认定事实与适用法律错误。据此，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人要求依法核减讼争工程造价款1147719元之诉请求。

被上诉人某乙公司答辩称，（1）某甲公司没有充分证据证实被上诉人未按工程图纸及设计联系单施工，所谓“偷工减料”的内容也不属于鉴定机构甄别的范围；投标函件明确工程中的土石方按人工综合挖土计算，且人工开挖土方局部深度超过4.5米的仍采用人工开挖。由此，一审法院不支持某甲公司诉称要求在工程造价中分别核减940815元、206904元是正确的，且上诉人对此未在一审中作为反诉提起。（2）某甲公司上诉所称要求被上诉人赔偿散装水泥押金7651.62元及墙改费51010.8元合计58662.42元的理由不能成立。因上诉人未提供相关部门拒退的证据，且相关资料因上诉人为办理涉案房产的手续提交了城建档案馆、被上诉人不可能再提供此类资料，一审法院据驳回上诉人这一诉请并无不当。要求二审法院驳回某甲公司的上诉请求。

某乙公司不服原判，提起上诉称，（1）一审法院判决中没有结合和审查上诉人提供的工程联系单和合同造价构成的具体依据，简单地以其委托鉴定机构出具的鉴定结论予以确认本案事实，存在认定事实不清。这主要表现在认定人工材料补差不能计取其他费用、增加部分工程取费率按工业、民用分别取费还是按工业限费、所有增加或变更工程项目（套定额进直接费收取项目）认为应按23.88%下浮、场外工程中包括水电安装内容，由此致上诉人的应收工程款减少，如人工材料补差费少算40余万元、场外工程的水电安装费少算29万余乙等，要求二审法院对上述不清的事实进行鉴定（该鉴定要求在庭审中提出，庭审后其表示因公司奖金紧张，不再书面申请鉴定，要求二审法院尽快判决）。（2）一审法院对被上诉人应付的工程款的逾期利息起算时间错误，起算点应当以竣工日期2010年11月6日为准，按合同约定每月支付82万元计算逾期利息。据此，请求二审法院依法撤销原判，并在查明事实的基础上予以改判、或发回一审法院重审。

某甲公司答辩称，上诉人某乙公司上诉所称一审认定事实不清的问题［即人工材料补差不能计取其他费用、增加部分工程取费率按工业、民用分别取费还是按工业限费、所有增加或变更工程项目（套定额进直接费收取项目）认为应按23.88%下浮、场外工程中包括水电安装内容、及工程款的逾期利息起算点应当以竣工日期2010年11月6日为准］，缺乏定额、合同、事实与法律依据，对此一审法院已作出明确阐明，并依法作出判决正确，要求二审法院驳回某乙公司上诉请求。

二审中，当事人双方均未提供民事诉讼证据规则规定的新的证据。

本院查明

本院对原审审理查明的事实予以确认。本院认定如下事实，1、一审法院收集在案的涉案工程（某甲公司新建厂区包括车间一、车间二、研发车间、宿舍楼）质量验收记录（时间2010年1月12日）载明：参加验收单位有建设、勘察、设计、施工、监理五方单位；验收项目为标准及设计要求、质量控制资料核查、主要功能和安全项目抽查等五项目进行验收，综合验收结论为合格，并有五方单位签名盖章。2、2010年6月3日涉案工程竣工会议纪要载明：通过汇总各方意见，对本工程综合评定如下：根据资料查阅、现场实测踏看，结合施工、监理、勘察、设计单位介绍，总体质量符合设计意图、验收规范及强制性条文规定；工程资料基本齐全。同意某甲公司生产车间一、生产车间二、研发车间、宿舍楼及场外工程定为合格，并同意该工程的竣工日期按工程竣工报告所签的09年11月6日为准。该纪要有建设、勘察、设计、施工、监理五方单位签名盖章确认。3、二审中，某乙公司对重新鉴定提出异议，认为某甲公司坚持要求对浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告的2-6项某某结论作重新鉴定与上述五方单位达成的工程质量验收记录、工程竣工会议纪要严重不符，且其主张的要求核减所谓“偷工减料”价值940815元的工程款已超过诉讼时效。经绍兴市广**所有限公司鉴定、并出具工程造价鉴定报告，鉴定结果：浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告的2-6项工程鉴定造价为-889536元。对该鉴定报告经双方质证，某甲公司予以认可，某乙公司予以否认。

本院认为

本院认为，本案双方在2008年9月至2009年9月间，分别签订了建设工程施工合同、工程协议书、工程承包合同，约定某甲公司将位于绍兴县平水镇的新建厂区工程（包括车间一、车间二、研发车间、宿舍楼、门卫、配电房、挡土墙、场外工程）发包给某乙公司施工，同时双方还就工程价款、工期、工程款支付方式、违约责任等作了约定。工程完工后，经建设、勘察、设计、施工、监理五方单位验收评定工程为合格工程，并确定工程于2009年11月6日竣工，同时，某乙公司对涉案工程依约进行了相应保修，工程已投入使用。根据该民事法律事实，某甲公司应当按照合同的约定履行支付全部工程款项的义务。某乙公司因某甲公司未能按约支付工程尾款、于2012年1月16日起诉，要求某甲公司支付工程欠款6328747元及利息（自2009年11月7日起至款清日止按银行同期贷款利息计付），并申请对涉案总工程量进行审计鉴定。一审法院委托鉴定后、依据鉴定机构出具的鉴定报告及查明的事实依法作出判决并无不当。

一审诉讼期间，某**公司自行委托浙江瑞**有限公司对涉案工程生产车间一、生产车间二、研发车间、宿舍楼、厂区道路等进行工程质量检测鉴定，该鉴定机构于2012年6月4日出具工程质量鉴定报告，某**公司以该报告为依据，认为某乙公司未按图及设计联系单实际施工，存在“偷工减料”，主张应扣减相应造价940815元；二审中，某**公司坚持要求对浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告的2-6项某某结论重新鉴定，经绍兴市广**所有限公司鉴定，鉴定结果：浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告结论2-6项工程鉴定造价为-889536元。对此，本院认为，某**公司所称某乙公司未按图及设计联系单实际施工，存在“偷工减料”、主张应扣减相应造价，实际上是对涉案工程因工程质量不符约定作为抗辩拒绝支付工程价款或减少价款，依据有关司法解释，获得人民法院支持的前提是涉案工程在竣工验收之前或者竣工验收过程癸，有证据证明存在质量问题，但本案涉案工程已于2010年1月12日有建设、勘察、设计、施工、监理五方单位参与验收，综合验收结论为合格。由此，某**公司所称涉案工程未按图及设计联系单实际施工、存在“偷工减料”、主张应扣减相应造价之说依法不能成立，且其据以主张的所谓“偷工减料”是浙江瑞**有限公司所出具的工程质量鉴定报告、而绍兴市广**所有限公司鉴定出具工程造价鉴定报告是对前述单方委托的工程质量鉴定报告的复述；某**公司刻意回避质量问题为“偷工减料”，缺乏法律依据，同时，其主张因“偷工减料”而要求核减工程价款的诉讼请求已超过诉讼时效。故某**公司所持该诉讼请求不能成立。

一、二审诉讼中，某甲公司向某乙公司主张赔偿散装水泥押金及墙改费押金58662.42元。一审法院以某甲公司无证据证明相关单位拒绝退还散装水泥押金及墙改费押金，其主张赔偿损失不予支持，对此，本院予以认同，且二审中某甲公司提供的绍兴县墙体材料革新办工室证明仅证明“该单位于2008年12月12日缴纳新墙材专项基金预收款51010.8元，尚未提供相关返退资料及办理返退手续”。

二审中，某乙公司上诉称，1、一审认定事实不清的问题。本院认为该问题需有专业性机构进行审核，一审法院委托鉴定机构鉴定，并依据鉴定意见及相关证据分析认定了本案的基本事实，现某乙公司亦未能提供反驳证据予以否定，其应承担举证不能的法律后果，故本院对某乙公司诉称一审认定事实不清的问题不予认定。2、某乙公司诉称工程款的逾期利息起算点应当以竣工日期2010年11月6日为准。根据双方签订的建设工程施工合同第26条约定“工程竣工验收后一年支付至结算价的95%，其余的5%在保修期满后28天内付清”。涉案工程于2010年1月12日竣工验收，保修在本案一审诉讼期间完成，一审法院确定工程款的逾期利息起止为2011年1月12日起至2012年6月6日止，符合合同约定，某乙公司主张的工程款的逾期利息起算点本院不予认定。

综上所述，某甲公司、某乙公司上诉，均缺乏事实与法律依据，其所持上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费56101元，由上诉人某甲公司负担28050.50元，由上诉人某乙公司负担28050.50元；鉴定费6694元，由上诉人某甲公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月二十九日