浙江荣**诉徐兴唐建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人某公司（以下简称某公司）、徐某某因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省绍兴县（2009）绍*初字第2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月28日立案受理后，依法组成由审判员高**担任审判长，审判员田*、代理审判员徐**参加评议的合议庭，对本案进行审理，后合议庭依法变更为由审判员金**担任审判长、代理审判员徐**、王**参加评议。本院分别于2011年3月21日、2013年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人某公司的委托代理人滕某某均到庭参加庭审，上诉人徐某某的原委托代理人陶**到庭参加第一次庭审，上诉人徐某某及其委托代理人潘某某、陈某某到庭参加第二次庭审。后双方当事人申请庭外和解。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定，2004年7月18日，原被告订立建设工程施工合同，约定被告把绍兴**厂模具、装配、金*车间及综合楼、宿舍楼的土建、安装工程发包给原告，工期自2004年8月10日起至2005年2月10日止，计210日历天；合同价款4621071元，并采用可调价格计算，工程款在基础完工时支付25%，主体完工时支付30%，竣工验收时支付25%，备案后支付15%，余款一年内付清；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。同年8月3日，原告开工建设。在施工过程中，工程进行了部分变更。除宿舍楼于2006年1月23日进行竣工验收外，其余项目已于2005年2月3日进行竣工验收。

2005年1月15日，原被告又订立一份建设工程施工合同，约定被告将综合楼、检验车间的土建、安装工程发包给原告，工期自2005年2月25日起至2006年2月25日止，计360日历天；合同价款2427000元，采用固定价格计算，工程款在基础完工时支付25%，主体验收时支付40%，竣工验收时支付25%，余款10%在竣工验收后一年内付清；因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。同年2月27日，原告开工建设。2006年1月23日进行竣工验收。截止2008年6月17日，被告已支付工程款总计6271217元。

一审法院认为

原审法院审理认为，原被告争议之一为围墙、场外、设备基础、配电房、门卫等合同外工程由谁完工。被告认为该工程由原被告共同施工完成，即承认原告参加其中，根据举证责任分配原则，被告应当举证证明其参与哪些施工项目，但其不能提供相应证据，也不能说明参与哪些项目，应承担举证不利之后果，结合原告申请出庭的证人证言，原审法院认定合同外工程由原告完工。经浙江越**限公司鉴定，合同外土建工程造价735658元，安装工程造价51883元。

原被告争议之二为合同内工程有无决算及决算金额。原告认为尚未完成决算，需要重新编制，而被告认为已完成决算。根据保存在绍**城建档案馆内的资料记载，2006年2月10日，原被告曾某成协议，约定装配车间、金*车间、模具车间、检验车间及宿舍楼、综合楼工程以预算价为准下浮22%作为该工程的造价，不做决算。上述表明原被告就决算事宜达成一致意见，包括土建和安装等全部工程价款。由原告编制完成的预算书记载装配车间、金*车间、模具车间、检验车间及宿舍楼、综合楼工程的预算价分别为1395074元、1395074元、1578195元、2141130元、1669086元及801024元，合计8979583元，决算价为7004075元。

原被告争议之三为反诉原告提供的证据能否证明其事实主张。关于代付水电费，但仅提供一份由内部工作人员书写的记录，未经反诉被告确认，该证据不足以证明其主张的事实。关于租赁费及管理成本，反诉原告在诉状认为向个租赁宿舍用于雇员居住，但提供的证据却是向他人出租房屋，与主张的事实不具有关联性。

原审法院认为，建设工程竣工后，发包人应当支付工程价款。原告完成的工程量计价7791616元，除已付6271217元。尚欠1520399元。对于欠付的工程款，应当支付利息。合同约定的最后付款时间为竣工验收后一年，利息从最后一期付款日期止时起计算，即自2007年1月23日计算，对于利息计付标准没有约定，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计取。反诉被告承建的宿舍楼逾期竣工确系事实，反诉原告提供的证据不具有关联性，其以另行租房为由要求反诉被告承担租赁费及增加管理成本，不予支持。反诉原告提供的证据不足以证明其代付水电费，要求反诉被告支持水电费的请求，不予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐某某支付给原告某公司工程款1520399元及利息（利息计算周期自2007年1月23日起至实际付清日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计取），限在本判决生效后一个月内付清，利随本清；二、驳回原告某公司的其他诉讼请求及反诉原告徐某某的诉讼请求。案件受理费50147元，财产保全费5000元，合计55147元，由原告某公司负担38051元，被告徐某某负担17096元，被告徐某某应负担部分，限在本判决生效后一个月内交纳；反诉案件受理费5983元，由反诉原告徐某某负担；鉴定费8835元，由原告某公司负担6096元，被告徐某某负担2739元，被告徐某某应负担部分，已由原告某公司垫付，限在本判决生效后一个月内支付给原告某公司。

上诉人诉称

上诉人某公司不服原判，提起上诉称：原审法院认定事实存在错误。由某公司编制完成的预算书只有该工程的土建预算书，没有安装预算书。《建设工程施工合同》明确约定，工程内容为土建及安装工程。即使按照“该工程以一次性定价以预算价为准下浮22%做为该工程的造价”之约定，应分为两种情况：即土建部分有预算的，可以参照此条约定；安装部分没有预算的，不能参照此条约定，事实上也无法参照计算，安装部分应依法据实结算，即按照鉴定出的安装造价（价值474603元，已在一审中由法院委托鉴定）进行计算，但原审法院未将该部分造价计算在内。原审法院还存在适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判徐某某支付某公司工程款1995002元及利息（利息计算从2007年1月23日起至实际付清日止，利率参照中**银行发布的同期同类贷款利率计算），一、二审诉讼费均由徐某某承担。

上诉人徐某某答辩称：原审判决认定事实确实存在错误，根据绍兴**案馆的备案资料，涉案工程预算金额是758万多，而不是某公司所陈述的金额。原审法院适用法律正确。原审法院根据双方约定，认定工程造价是在预算的基础上下浮22%，是正确的。请求二审法院依法驳回某公司的上诉请求。

上诉人徐某某亦不服原审判决，提起上诉称：一、关于重复计算单项工程造价的事实。双方当事人曾签订两份工程施工合同，第一份合同明确约定将模具车间（建筑面积1983平方米）、装配车间（建筑面积1768平方米）、金*车间（建筑面积1768平方米）、宿舍楼（建筑面积1938平方米）工程发包给某公司承建，工程造价为4621071元（未考虑下浮22%前提下折算成当时的工程造价约为619元／平方米）；第二份合同明确约定将综合楼（检验车间）（建筑面积约4267平方米）发包给某公司承建，工程造价为2427000元（未考虑下浮22%前提下折算成当时的工程造价约为568元／平方米）；两份合同总价为7048071元，总建筑面积约为11724平方米。本案双方当事人遵循了工程建设的惯例，即先有预算书后有合同价的模式，根据绍兴**案馆存档的预算书，全部工程总造价为7584509元（未考虑下浮22%前提下折算成当时的工程造价约为646元／平方米），而后双方在签订合同时确定造价为7048071元。徐某某方对上述工程预算资料进行了备案，但由于工作人员的原因，在总价不变的情况下，在分摊各单项造价时少列了一幢面积相同的厂房。而原审法院机械的运用经验法则在判决中根据预算书基础上追认一幢1768平方米的厂房，即增加1395074元（未考虑下浮22%，下浮后为108.8万元）。按照原审法院认定的事实，案涉厂房单方平均造价将达到765.9元／平方米，而当时周边的类似工程造价在500元／平方米左右，这显然与客观事实不符。二、关于场外工程的造价问题。场外工程的造价应当以某公司确认的确认书为准，场外工程由某公司施工完成，结合工程施工的惯例，双方对此类工程款结算均与主体工程的结算一并处理，既然双方已经有“以预算价为准下浮22%做为该工程的造价，不做决算”之一致意见，则应以某公司提供的预算价下浮22%作为该工程的造价。退一步讲，如果确实不能以该预算价作为决算，而应以司法鉴定结论为准的话，原审法院也存在程序错误。三、关于水电费问题。一审中某公司已经承认水费是徐某某方某某，对于电费某公司荒唐的解释为从工地外的路过电线中私自拉进工地使用。事实上在工程施工过程丙和电均是由徐某某方按合同要求完成“三通”后承担的。原审法院举证责任分配错误，导致徐某某方因无法全面举证而处于不利地位。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判徐某某不承担重复计算的工程款1088000元（已按下浮22%计算）和场外工程款300000元（暂定），改判某公司承担工程水电费59422元，三项合计1447422元；本案诉讼费由某公司承担。

上诉人徐某某在二审第二次庭审中提交了变更上诉请求申请书，认为保修期限尚未届满保修金不应支付，并且工程存在严重质量问题，故徐某某现无需支付工程款及利息给某公司，某公司理应支付水电费并赔偿损失。变更上诉请求为，请求二审法院撤销原判，发回重审并依法改判：1、驳回某公司要求支付工程款4889277元及本金为2754496元，自2006年1月23日起至实际付清日止的同期银行贷款利息的诉讼请求；2、改判某公司承担水电费59422元并赔偿损失252795元；3、本案诉讼费用由某公司承担。

上诉人某公司对此答辩称：一、关于预算造价。某公司在一审中认为工程款应据实结算，但徐某某提出应当以备案的预算价下浮22%作为决算价。原审法院调取了预算书，发现装配车间和金*车间结构、面积都是一样的，都是1786平方米，故预算价只写了一个，没有必要写两个。所以原审法院认定预算价应当是乘以2，符合客观事实。徐某某提出的观点是无稽之谈。并且，某公司认为不应该下浮22%，应该按照预算价或者鉴定后的结论。二、关于场外工程造价。场外工程是事后增加的，没有包括在合同中，也没有包括在预算中，所以原审法院委托鉴定机构对场外工程进行了造价鉴定。三、关于水电费。徐某某没有证据证明水电费系由其代付的，应当承担举证不能的后果。此外，对于徐某某要求变更上诉请求，某公司坚决反对。徐某某提出涉案工程存在质量问题，故其不需要支付工程款，显然是错误的。工程已经过竣工验收合格，交付后也已投入使用，徐某某不能拒付工程款。退一步讲，即使工程经竣工验收后不合格，徐某某就修复费用已经另案向某公司提起诉讼，故某公司有权向徐某某主张工程款。

上诉人徐某某在二审中提供了以下证据：1、建设工程设计合同一份，证明某公司承建的工程保修期限情况。2、维修通知二份及司法鉴定书、补充司法鉴定书、民事判决书各一份，证明某公司承建工程因施工原因存在严重质量问题、某公司至今没有修复的事实。上诉人某公司质证认为，上述证据不属于二审中新的证据，且与本案无关。本院认为，上诉人某公司对上述证据虽有异议，但对真实性未提出实质性反驳意见，故对其真实性予以确认，对其关联性本院将另作评判。

上诉人某公司在二审中未提供新的证据。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审理认为，绍兴县柯桥康越五金厂与某公司分别于2004年7月18日及2005年1月15日签订两份《建设工程施工合同》，应系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定有效。本案有如下争议焦点：一、合同内安装工程的价款如何计算；二、某公司承建的单项工程价款是否存在重复计算；三、场外工程的价款如何计算；四、水电费是否应由某公司承担。

第一，合同内安装工程的价款如何计算。2006年2月10日，绍兴县柯桥康越五金厂与某公司达成协议，约定“该工程以一次性定价以预算价为准下浮22%做为该工程的造价，不作决算”，该约定内容合法有效，应予遵照执行。经审查，某公司编制的预算书中包括了检验车间等的工程造价，原审法院依据上述预算造价下浮22%计算工程价款，符合双方当事人的约定。某公司提出合同内安装工程价款未计算在内，但未提供证据证明双方就安装工程价款另作约定，双方既无其他约定，则应认定安装工程价款已包含在合同总价之中，故对于某公司要求将安装工程价款计入应付工程款的主张，本院不予支持。

第二、某公司承建的单项工程价款是否存在重复计算。依据原审法院收集在卷的建筑工程预算书等材料，其中一份载明：“工程名称：柯桥康越五金厂金*车间、装配车间建筑面积：1768平方米工程造价：1395074元单方造价：789.07元／平米”。经计算，工程造价÷建筑面积u003d单方造价，上述数据可以相互对应。徐某某方提出该部分工程价款存在重复计算，而根据已经查明的事实，金*车间与装配车间面积相同，均为1768平方米，如果按照徐某某方的主张，在工程造价不变、建筑面积×2的情况下，单方造价变为394.535元／平方米（789.07元／平方米÷2），显然不符合常理。因此，徐某某的该项主张依法不能成立，本院亦不予支持。

第三、场外工程的价款如何计算。徐某某提出场外工程价款应以某公司提供的预算书为基准下浮22%计算，经审查，该预算书“定额直接费”一栏并未列明具体的施工项目，而某公司实际施工了围墙、场外、设备基础、配电房、门卫等相关工程，原审法院据此委托鉴定机构对上述工程进行造价鉴定，合理合法。同时，本案双方当事人签订的两份《建设工程施工合同》约定的工程内容中均未包含场外工程，故场外工程应属合同外工程，即不属于2006年2月10日协议约定下浮22%的工程范畴，故*某某提出场外工程价款应下浮22%的主张某不能成立。至于徐某某提出的原审程序错误的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

第四、水电费是否应由某公司承担。徐某某提出施工中的水电费系其垫付，应由某公司承担，但未能提供足够充分有效之证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，对其要求某公司承担水电费的主张，本院亦不予支持。

此外，徐某某在诉讼中提出变更上诉请求，本院认为，徐某某提出保修金320905.104元因法定保修期限未满不应支付、工程存在质量问题亦无需支付工程款等意见，属于抗辩内容，并非独立的诉请，在一审中也未作为反诉请求提出，且该理由依法不能成立，本院不予采纳。至于赔偿损失之上诉请求，在一审中作为反诉请求已经提出，但亦缺乏事实和法律依据，本院亦难以支持。

综上，上诉人某公司、徐某某提出的上诉理由均不足，其上诉请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26246元，由上诉人某公司负担8420元，上诉人徐某某负担17826元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月八日