浙江**限公司与绍兴**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

原审上诉人绍兴**限公司（原浙江赵**限公司）为与原审被上诉人浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍*初字第3218号民事判决，向本院提起上诉，本院于2012年9月5日作出（2012）浙绍*终字第837号民事判决，已经发生法律效力。本案经本院院长提交审判委员会讨论认为，因审理期间诉讼主体企业名称发生变更，致本案判决确有错误，本院于2013年1月23日作出裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。再审期间，本院收到浙江省绍兴市人民检察院提出的绍市检民行再建字（2013）1号再审检察建议书，绍兴**限公司因不服原审判决，向检察机关申诉，浙江省绍兴市人民检察院向本院提出再审检察建议。本院于2013年3月13日公开开庭审理了本案。原审上诉人绍兴**限公司（以下简称赵*公司）的委托代理人陈**，原审被上诉人浙江**限公司（以下简称南国公司）的法定代表人刘**及委托代理人丰琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原一审判决查明，一、双方合同约定情况。2009年9月19日，南**司、赵**司经协商一致，订立《钢结构工程施工承包合同》两份（分别为冲压车间工程和检测车间工程，为便于表述，下面将两份合同的内容合并一起表述），合同约定由赵**司作为发包人将其冲压车间工程、检测车间工程承包给南**司施工，工程地点为绍兴柯桥，冲压车间、检测车间工程建筑面积分别为17346㎡、1751㎡，工程承包范围为该两个车间的钢结构的制作、安装、预埋螺栓、油漆（按图施工），不包括土建、水电和防火涂料。合同工期约定为：①开工日期：大约确定为以埋螺栓为开工日期，正式开工日期应在场地具备施工条件，经双方书面确认之日期为准。②竣工日期：以围护完工之日为竣工日。③合同工期总日历天数：冲压车间为70天，检测车间为30天。④如遇下列情况，经发包人现场驻工地代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限：a、发包人在合同规定开工日期前3天，不能向承包人交付施工场地，进场道路，施工用水或电源未按规定接通，影响承包人进场施工者。b、在施工中因停水、停电连续影响24小时以上影响正常施工的。c、未按合同规定支付预付款、工程进度款，而影响施工进度者。d、因遇人力不可抗拒的自然灾害（如台风、水灾、自然原因发生的火灾、地震等）而影响工程进度者。e、因工程设计变更、增加工程量者。f、因第三方原因造成（如土建方）或因其他项目交叉施工等而影响工程进度者。合同价款：冲压车间总造价计655万元，其中由承包人生产钢结构系统造价为524万元，提供钢结构工程安装劳务费造价为131万元，检测车间总造价计65万元，其中由承包人生产钢结构系统造价为52万元，提供钢结构工程安装劳务费造价为13万元，上述造价根据图纸和预算，采用包工包料的方式为固定造价。但如发包人对工程设计要求发生变更和在施工中增加或减少工程项目，工程总造价作相应调整。合同第二条“合同价款变更、支付时间和方式”中约定：双方因工程项目增加或减少而变更的工程价款，按本合同项下第二条约定的工程款比例结付；工程款支付：本合同签订之日起3天内支付合同价款196.5万元（冲压车间）、19.5万元（检测车间），占合同总价的30％，单幢钢结构材料进场后3天内，支付合同价款131万元（冲压车间）、13万元（检测车间），占该幢钢结构建筑预算造价20％，单幢钢结构吊装完毕并盖好屋面后3天内，支付合同价款196.5万元（冲压车间）、19.5万元（检测车间），占该幢钢结构建筑预算造价30％，竣工验收之日起半个月内，支付价款111.35万元（冲压车间）、11.05万元（检测车间），占合同总价的17％，工程质量保证金19.65万元（冲压车间）、1.95万元（检测车间），占合同总额的3％，在保修期满后3天内由发包人支付承包人。保修期计算方法：工程项目竣工验收合格并交付使用之日起1年。发包人根据上述约定的时间支付工程款，如逾期，承包人可向发包人发出要求付款的通知书，发包人在收到承包人通知书15日内无正当理由不予以支付的，承包人有权单方终止合同。合同第三条关于发包人的权利义务中规定，发包人委派何**同志为驻工地项目代表，具体行使下列权利义务：①下达的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给承包人代表，承包人代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。②对承包人工程量的增减进行初步核实。③代表发包人提出设计变更、进行工程洽商事宜。④代表发包人对承包人施工工程进行初步验收。上述②③④事项最终决定（或确认），以发包人公章确认为准。⑤发包人代表应按合同约定，及时向承包人提供所需指令，批准并履行约定的其他义务。发包人承担因指令错误发生的费用及导致工期延误给承包人造成的损失。发包人负责办理质量监督站的报监、验收工作，办理施工所需各种证件、批件及手续。在合同第四条“质量、验收与结算”中规定，承包人安装的每一道工序质量由监理工程师或发包人代表认可后，再进入下一道安装工序。发包人收到承包人竣工验收报告后7天内组织有关单位验收，如未及时验收，视为竣工验收合格。并在验收后7天内给予认可或提出修改意见。承包人须按要求执行，并承担由自身原因造成修改的费用。在合同第五条“违约与争议”中规定，当发生下列情况时：①发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；②发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；③发包人不按合同约定履行义务的其他情况，按《合同法》规定承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。若工程延期，承包人支付给发包人违约金每天按合同总价的3‰计算。双方另对其他事项作了约定。

二、合同履行情况。合同成立后，被告赵**司于2009年9月23日按合同约定支付第一期合同款216万元（其中冲压车间196.5万元、检测车间19.5万元）；南**司材料进场后，被告赵**司于2009年12月25日支付工程进度款144万元（其中冲压车间131万元，检测车间13万元）；南**司屋面盖好后，赵**司于2010年4月6日支付19.5万元。本案工程赵**司委托北京中协**绍兴分公司监理，双方于2009年11月28日订立《建设工程委托监理合同》一份。做好屋面工程后，原告南**司时停时做，2010年8、9月份，南**司做好围护（门窗未做）后撤出工地，2010年9月21日被告赵**司与案外人东**祥升民加工店订立《铝合金门窗制作安装协议书》一份，协议主要内容是：工程名称：赵**配冲压车间、检测车间、改装车间办公室的门窗；承包方式：制作原材料由甲方（指赵**司）提供，乙方（指东**祥升民加工店）代购。安装工具及工具配件，安装施工设备由乙方负责；工期：60天（签订合同之日起），双方另对其他事项作了约定。协议成立后东**祥升民加工店完成了南**司未安装的冲压车间、检测车间门窗工程。2010年10月8日绍兴县公证处根据赵**司申请，到施工现场进行证据保全（拍照、摄像）。2010年12月13日，南**司向赵**司提交《工程竣工验收报告》，主要内容：“我方已按合同约定完成了浙江赵**车配件有限公司检测车间、冲压车间的钢结构工程（注门窗未安装），经自检合格。现报请贵公司组织设计、施工、监理、质监等单位对该工程予以竣工检查和验收。由于贵公司未依据合同约定支付工程进度款以及未办理施工许可证等原因以致延误工期，以及贵司的阻挠，致使门窗无法安装，从而造成我方已采购的符合合同约定的门窗作废，对此造成的损失应由贵司承担。为此，要求贵司尽快组织验收，以便厂房能顺利交付使用，并对工程款和门窗事项进行协商赔偿支付。”嗣后赵**司于2011年11月在冲压车间安装了部分设备，并拆除检测车间西侧墙体，但迄今没有组织相关单位进行验收，南**司催要工程款未果，遂诉至一审法院要求处理，酿成纠纷。2008年9月19日被告赵**司办理包括本案工程在内的建设用地规划许可证，2009年8月29日办理建设工程规划许可证，于2010年7月9日补办建筑工程施工许可证。

三、关于开工、竣工时间、工程价款的认定。原审判决认定冲压车间开工日期为2010年1月7日，检测车间的开工日期为2009年11月16日。原**公司于2010年4月8日完成冲压车间钢结构吊装及屋面工程，2010年1月19日完成检测车间钢结构吊装及屋面工程，工程质量均经赵**司委托的监理单位认可，冲压车间工程、检测车间工程竣工日期均为2010年9月21日。南**司除完成合同约定的冲压车间、检测车间工程外（不包括门窗），还应赵**司要求完成了钢化雨蓬工程。2009年12月23日，赵**司驻工地代表何**对南**司提交的《浙江**限公司钢化雨蓬工程明细分析表》上签注：“09·12月23日10点经赵*同意，价款为72600元。工程部：何**”。门窗工程由赵**司另行委托他人完成，庭审中双方一致确认门窗工程价款为271739.52元，南**司完成的总工程价款为7000860.48元（6550000元＋650000元－271739.52元（减少工程量）＋72600元（增加工程量）＝7000860.48元），扣除赵**司已支付的379.5万元，尚余工程款3205860.48元。

一审法院认为

原一审判决认为，原、被告签订的两份《钢结构工程施工承包合同》，均系双方当事人的真实意思表示，又因被告赵**司已办理涉案工程在内的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，故合同内容亦不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应认定有效。双方均应严格按照合同约定履行自己的义务，否则将受法律的制裁。双方当事人争议的焦点问题主要是：一、南**司可否向赵**司主张剩余工程价款及赵**司应否支付逾期付款的利息？二、南**司在施工过程中有否窝工及其损失如何认定？三、南**司是否延期完成工程？应否向赵**司承担工期延误的违约责任？

一、关于南国公司可否向赵*公司主张剩余工程价款及赵*公司应否支付逾期付款利息的问题

原一审法院认为，赵*公司应支付尚余工程款3205860.48元，并应偿付逾期付款的银行利息。理由如下：首先，涉案工程除门窗工程由被告自行委托他人完成外，其余工程已由南**司全部完成，具体工程价款计算，与上所述，门窗工程因南**司没有完成，且其亦没有证据证明没有完成门窗工程是赵*公司阻挠其施工所致，由此该部分工程价款应按双方当事人庭审中一致确认的数额从双方约定的合同固定价中扣除，又因南**司提供的《浙江赵*汽配有限公司钢化雨蓬工程明细分析表》证实增加了工程量，增加的工程价款应按赵*公司工地代表何**签字确认的金额计算，上述工程量增减互相冲抵后，南**司总工程价款为7000860.48元，扣除赵*公司已支付的379.5万元，尚余工程款3205860.48元。其次，赵*公司在支付工程进度款上有违约行为。本案事实表明，南**司已于2010年1月19日完成检测车间屋面工程，于同年4月8日完成冲压车间的屋面工程，工程质量均经赵*公司委托的监理单位认可，然迄今赵*公司只支付了第一期合同订立后合同价30％的预付款计216万元，第二期材料进场后的合同价20％进度款计144万元及检测车间吊装完毕并盖好屋面后的合同价30％的进度款19.5万元，对于冲压车间吊装完毕并盖好屋面后的30％进度款则迟迟未予支付，明显违反了双方之约定，且无正当理由，依法应向原告承担支付价款并偿付该款自逾期之日起至履行日止按同期银行贷款利率计算的利息的违约责任。第三，其余工程款均已届付款期限，赵*公司应予支付。根据合同约定，其余20％工程款，在竣工验收并交付使用15日内支付17％，3％作为工程质量保证金，在质保期（一年）满后3天内付清，赵*公司作为发包人在施工单位非正常退场（合同未经解除）、工程尚未经竣工验收合格的情况下即于2010年9月21日与案外人东**升民加工店签订合同，委托其安装两个车间的门窗，明显违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十九条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，赵*公司对此应承担不利的法律后果，换言之，赵*公司的行为已足以表明其擅自接收了涉案工程。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项之规定，赵*公司接收之日即2010年9月21日为本案工程竣工验收日期，由此本案20％的工程尾款付款期限已经届满，赵*公司应予支付。赵*公司所持抗辩理由，认为南**司的付款要求不符合法定以及约定的付款条件，只有事实上和程序上（手续上）等各方面都满足约定及法定条件，赵*公司才能支付工程款。经查，双方合同中虽对承包人要求支付工程款的程序有所约定，但并没有约定承包人未按合同约定提请发包人付款的情况下发包人有权拒绝付款，赵*公司作为发包人，既未按合同约定支付工程进度款，亦未在工程视为竣工验收合格后按合同规定结算工程价款，依法应向承包人承担支付尚余工程价款的义务，赵*公司该项辩解理由，理据不足，原审法院不予采纳。第四，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，赵*公司应按照中**银行发布的同期同类贷款利率向南**司偿付逾期付款利息，具体利息起算时间为：冲压车间钢结构吊装完毕并盖好屋面后的工程进度款1805688.38元（7000860.48元×30％－99569.76元）从2010年4月12日开始计算，竣工验收并交付使用半个月内应支付合同价款17％计1190146.28元（总工程款7000860.48元×17％）从2010年10月7日开始计算，质量保证金210025.81元从2011年9月24日开始计算。赵*公司认为自己没有逾期付款，工程也未竣工，没有达到竣工结算条件，不存在逾期付款利息损失一说，既与本案查证事实不符，亦不符合上述司法解释之规定，是不能成立的。

二、关于南国公司在施工过程中有否窝工及其损失如何认定的问题

南**司认为从2010年4月屋面工程完工至同年10月撤出施工队共计窝工6个月，工资损失为：25人×3000元／月＝45万元，加上设备租金和损耗计5万元，合计50万元，赵*公司认为南**司主张的上述窝工损失并没有证据证明，延误工期是南**司自身管理混乱的原因造成，若有窝工现象和窝工损失也应由其自身承担。对此，原审法院认为，由于发包人即本案被告赵*公司只在2010年4月6日支付了检测车间的工程进度款19.5万元，未支付冲压车间屋面工程完工后的进度款，亦未及时办理施工许可证，致使工程处于停滞状态，由此造成施工方即原告南**司的窝工损失。根据合同约定，被告违约应当赔偿损失、顺延工期，现原告请求赔偿窝工损失，依法应予考虑，至于具体窝工损失，因南**司经原审法院释*不提出鉴定申请，故根据本案讼争工程实际延期天数、依照建筑工程施工行业习惯、参考同时期钢结构工程人工市场信息价等因素并结合审判实践，酌定为60000元，南**司要求赔偿50万元，理据不足，不予支持；赵*公司所持上述抗辩理由，不符合本案事实，原审法院不予采纳。

三、关于南国公司是否延期完成工程及应否向赵*公司承担工期延误的违约责任的问题

原审法院认为，南**司自2010年1月19日完成检测车间屋面工程按照合同规定工期已逾34天（按合同规定工期总日历天数30天计算完工日期为2009年12月16日），但由于赵*公司直至2010年7月9日才补办施工许可证，根据合同第三条：“发包人负责办理质量监督站的报监、验收工作，办理施工所需各种证件、批件及手续。”及合同第五条：“发包人不按合同约定履行义务的其他情况，按《合同法》规定承担违约责任，赔偿损失，顺延工期。”之规定，原告工期应顺延到2010年7月9日。2010年4月8日南**司完成冲压车间屋面工程工期已逾21天（按合同规定工期总日历天数70天计算完工日期为2010年3月18日），基于同样理由，冲压车间的工期亦应作相应顺延。

检测车间，因赵**司已于2010年4月6日支付该幢钢结构吊装完毕并盖好屋面后的进度款，且该工程与冲压车间工程是两个完全独立的合同，工程施工互不影响，南国公司至迟应于2010年7月9日竣工，但南国公司迟至2010年9月21日竣工验收，延误工期74天，且无正当理由，依约应承担工期延误的违约责任，赵**司要求其支付每日按合同价款千分之三计算的违约金，要求过高，原审法院根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”规定决定予以调整，酌情调整为13万元。赵**司认为由于南国公司工期严重延误，给赵**司造成高达1000多万元的损失，仅有己方陈述，并无依据加以证明，故对其过高部分的反诉诉讼请求不予支持。南国钢构公司认为自己在本案当中没有任何的违约情形，不应当赔偿反诉原告的损失，不需要支付任何违约金，与本案事实不符，不予采纳，其关于违约金约定过高的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。

冲压车间，与上所述，由于发包人迟延办理施工许可证，南**司的工期可以顺延到2010年7月9日。根据双方合同约定的：“未按合同规定支付预付款、工程进度款，而影响施工进度者工期可相应顺延”的约定，因本案赵*公司未按合同规定支付冲压车间钢结构吊装完毕并盖好屋面后的进度款，故南**司工期又可作相应顺延，南**司在冲压车间的工期上没有违约，不应承担违约责任。赵*公司要求南**司承担冲压车间工期违约金，理据不足，不予支持；南**司关于自己在冲压车间合同履行中没有违约行为、不应承担工期违约金的抗辩理由成立，原审法院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告浙江赵**限公司应给付原告浙江**限公司工程款3205860.48元并偿付该款自逾期之日起至本判决确定履行日止按照中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息（具体计算方式：1805688.38元利息起算之日从2010年4月12日开始计算，1190146.28元利息起算之日从2010年10月7日开始计算，210025.81元利息起算之日从2011年9月24日开始计算），限于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告浙江赵**限公司应支付原告浙江**限公司窝工损失60000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、反诉被告浙江**限公司应支付反诉原告浙江赵**限公司逾期竣工违约金130000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回原告浙江**限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告浙江赵**限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费40874元，财产保全申请费5000元，合计45874元，由原告浙江**限公司负担5874元，被告浙江赵**限公司负担40000元，反诉案件受理费29563元（减半交纳），财产保全申请费5000元，合计34563元，由反诉原告浙江赵**限公司负担33898元，反诉被告浙江**限公司负担665元。

二审法院查明

原二审判决中，双方当事人均未提供新的证据。原二审查明的事实与原一审判决认定的事实一致。

二审法院认为

原二审审理认为，本案存在如下争议焦点：一是开工日期的确定问题；二是竣工日期的确定问题；三是顺延工期问题；四是工程款问题；五是窝工损失问题。

第一，关于开工日期的确定问题。经审查，南**司提供的冲压车间开工报告虽没有赵**司盖章，但有监理单位盖章确认，且此报告载明的开工时间2010年1月7日能与南**司提供的上述施工现场质量管理检查记录、钢结构（预埋锚栓）工程报验申请表互相印证。监理单位此时受赵**司委托，是代表赵**司进行现场管理，其效力及于委托人。此外，南**司提供的检测车间开工报告亦有监理单位盖章确认，签署的落款日期2009年11月16日，该日期虽早于赵**司与监理单位签订的监理合同中载明的开始实施日期即2009年11月18日，但赵**司提供的混凝土立方体抗压强度检测报告显示，2009年10月21日基础结构部位混凝土试样制作时，监理单位北京中**有限公司绍兴分公司已在实施监理，一审审理中赵**司亦认可监理单位实施监理的时间早于监理合同约定的时间。同时根据赵**司提供的建设工程委托监理合同监理人权利第七、第九项的约定。原审法院认定本案冲压车间开工日期为2010年1月7日，检测车间的开工日期为2009年11月16日并无不当。

第二，关于竣工日期的确定问题。因赵*公司在南国公司撤场后于2010年9月21日在未解除讼争合同情况下，接收涉案工程并委托案外人东**升民加工店安装两个车间的门窗，故原审法院认定本案工程竣工日期为赵*公司接收涉案工程之日即2010年9月21日合理合法。

第三，关于顺延工期问题。首先，关于迟办施工许可证能否作为顺延工期理由问题。南**司自2010年1月19日完成检测车间屋面工程，但由于赵*公司直至2010年7月9日才补办施工许可证，根据合同第三条：“发包人负责办理质量监督站的报监、验收工作，办理施工所需各种证件、批件及手续。”及第五条：“发包人不按合同约定履行义务的其他情况，按《合同法》规定承担违约责任，赔偿损失，顺延工期”之规定，南**司工期应顺延到2010年7月9日。2010年4月8日南**司完成冲压车间屋面工程，基于同样理由，冲压车间的工期亦应作相应顺延。原审法院对此认定亦无不当。

其次，关于冲压车间工程款是否迟延支付及迟延支付能否作为顺延工期理由问题。由于发包人迟延办理施工许可证，南国公司的工期可以顺延到2010年7月9日。因赵*公司未按合同规定支付冲压车间钢结构吊装完毕并盖好屋面后的进度款，根据双方合同约定：“未按合同规定支付预付款、工程进度款，而影响施工进度者工期可相应顺延”的规定，故南国公司工期也可作相应顺延。赵*公司提出工程款支付都是依施工方申请的行为缺乏法律依据，本院不予采信。

第四，关于工程款问题。南**司除完成合同约定的冲压车间、检测车间工程外（不包括门窗），还应赵**司要求完成了钢化雨篷工程。2009年12月23日，赵**司的驻工地代表何**对南**司提交的《浙江赵*汽配有限公司钢化雨蓬工程明细分析表》上签注：“09·12月23日10点经赵*同意，价款为72600元。工程部：何**”。门窗工程由赵**司另行委托他人完成，双方一致确认门窗工程价款为271739.52元，南**司完成的总工程价款为7000860.48元（6550000元＋650000元－271739.52元（减少工程量）＋72600元（增加工程量）＝7000860.48元），扣除赵**司已支付的3795000元，尚余工程款3205860.48元。原审法院对此认定合理合法。

第五，关于窝工损失问题。由于赵**司只在2010年4月6日支付了检测车间的工程进度款195000元，未支付冲压车间屋面工程完工后的进度款，亦未及时办理施工许可证，致使工程处于停滞状态，由此造成施工方即南国公司的窝工损失。根据合同约定，由于赵**司违约则应当赔偿损失、顺延工期。至于具体窝工损失，因南国公司不提出鉴定申请，故一审法院根据本案讼争工程实际延期天数、依照建筑工程施工行业习惯、参考同时期钢结构工程人工市场信息价等因素并结合审判实践，酌定为60000元并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，程序正当，上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费57032元，由上诉人浙江赵**限公司负担。该判决已发生法律效力。

本案执行过程中，本院发现赵**司企业名称在原二审期间发生变更，故本院依法提起再审。

再审审理过程中，原审上诉人赵*公司陈述称：一、对开工日期认定错误。应以合同约定的埋螺栓为开工日期，工程包括钢结构的制作、安装，故预埋螺栓的时间点是客观存在的工程实际开工日期。法院判决认为正式开工日期为“在场地具备开工条件”，是对合同约定的断章取义。省高院意见也强调尊重客观实际，以实际的开工时间确定。根据混凝土立方体抗压强度检测报告，预埋螺栓时间早于2009年12月21日和2009年12月8日，与南**司主张的时间差距20多天和50多天，不符合合同中大约以埋螺栓为开工日期的约定。且该组证据由南**司单方提供，只有南**司和监理单位的签章，真实性值得怀疑。开工日期没有经过赵*公司确认，只有监理公司盖章，但监理公司和发包人之间是监理关系而不是代理关系，监理公司盖章无合同上和法律上的授权，监理公司的职责是完成监理工作，提供监理意见，并不是代理赵*公司作决定，监理公司的行为效力不及于赵*公司，原审判决认定不当。涉案工程的竣工报验时间和验收时间仅仅相差一日，不符合常理，故开工报告的真实性值得怀疑，不足以证明开工时间。二、对竣工日期的认定错误。法院判决以赵*公司与案外人签订合同的日期为竣工日期，既不符合实际情况也不符合法律的规定。公证书显示2010年10日8日该工程未完工，南**司于2010年12月13日才向赵*公司正式提交的工程竣工验收报告也明确表明部分工程未完工。三、顺延工期缺乏依据。原判决将工期顺延至施工许可证办出之日2010年7月9日是不符合法律规定的，也不符合双方合同中对于工期顺延问题的约定。未及时办理施工许可证的法律后果只能由行政机关作出相应处罚，不必然产生顺延工期问题。南**司对未办出施工许可证的情况是认可的，施工过程中始终没有提出过异议，政府已经颁发了施工许可证，对工程的施工是认可的。四、工程款支付方面。工程款迟延支付并没有依据，即使迟延支付也不必然导致工期的顺延。判决赵*公司支付工程款缺乏依据，南**司没有完成施工任务，支付工程款没有符合法定及约定的付款条件。判决支付逾期付款利息损失也没有依据，赵*公司没有出现应付款而未付款的情况，不应承担这个损失，判决支付窝工损失6万元缺乏依据。

再审被申请人辩称

原审被上诉人南**司答辩称：一、关于开工时间的确定，正式开工之日是要以场地具备开工条件为前提，预埋螺栓不是正式的开工时间，双方书面确认的开工时间是2010年1月7日，虽然赵*公司否认，但是赵*公司也无证据证明确切开工日期。以预埋螺栓为开工时间客观上不允许，预埋螺栓后要土建公司进行基础制作，我们钢结构公司是没有办法参与的，所以我们在合同中明确了开工时间是要场地具备施工条件，是指主要的基础已经做好，钢结构能够运送到场地，预埋螺栓是不能进行施工的。另外，我们认为，从施工条件成就而言，法定的开工时间应在2010年7月9日赵*公司办理了施工许可证之后开始，之前的施工行为都是违法的。二、关于竣工日期的问题。2010年1月9日和4月8日屋面完工后，符合赵*公司支付进度款的条件，我们多次要求赵*公司支付进度款，但赵*公司一直以各种理由予以拒绝。2010年9月份门窗也已经完成，赵*公司强调工程没有完工不符合事实，一审勘验时已确认赵*公司使用了二个车间。原审认定了2010年9月21日赵*公司接受了涉案工程并交付第三人使用是符合法律规定的。三、关于工期顺延的问题，南**司存在法定和约定的工期顺延的权利。赵*公司直到2010年7月9日办出的施工许可证上，施工单位并不是南**司，而根据相关钢结构国标规定，钢结构工程应单独为南**司办理施工许可证，因此可认定赵*公司是没有办理施工许可证的。赵*公司存在违反合同约定办理施工许可证的义务，我们享有继续顺延工期的权利。另外，南**司在2010年1月9日和4月8日分别完成了两个车间的屋面工程，但赵*公司至今未支付工程进度款。原审关于开工、竣工、顺延工期部分的认定是正确的，但我们认为原判对南**司应在2010年7月9日之前完成检测车间工程的全部工程的认定是错误的，法定工期应当从施工许可证下发之日开始计算。

赵**司在再审期间，向本院提交以下证据：

证据1、监理公司北京中协**绍兴分公司出具的情况说明一份，证明监理公司依照监理合同对工程施工进行监理，对工程的开工、竣工均以建设方书面确认为准，监理公司意见仅为咨询意见，无权代表建设方发布开工、竣工命令。

证据2、借款人为刘*借条二份，浙江金**合执法大队于2010年8月18日出具的要求赵*公司核发工地民工工资的通知一份（复印件），借条上注明“此款由南国工程款结算时扣除”，证明南**司未支付民工工资，由综合执法大队出面协调，赵*公司垫付了部分人员的工资8500元，南**司工期延误的主要原因是管理不善，同时证明已提前支付了一部分款项，原审中主张已支付的款项是错误的。

南**司质证认为：证据1监理公司的说明是事后伪造的，监理公司的职责是独立的，在工程施工中监理公司的意见可以作为依据，不是监理公司现在可以单方出具意见否认的。证据2中的证明人、经办人都是辛**，原审时赵*公司不认可由辛**签字的工程量，如果以这个为证据，那么要求法院对工程量重新认定。南**司不清楚借款和民工工资的事情，很多建筑用工是临时的，也不确定刘*是否是南**司员工，借款是赵*公司单方的行为，赵*公司愿意借给刘*也与南**司无关。

本院认为

本院对以上证据认证意见：证据1、是监理公司对其履行监理义务的说明，本院认为，监理公司签章的效力应由法院结合监理合同及案件情况进行认定，该证据的证明内容不予认定。证据2、从证据内容看，无证据证明刘**国公司员工，金东区综合执法大队通知中的民工工资清单上亦无刘*名字，无法形成证据链，且该证据产生于原审诉讼之前，由赵**司持有，赵**司在原一审中无正当理由未予提供，该证据不属于再审中的新证据，本院不予采纳。

再审经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。

另查明，在2010年7月31日，即原二审审理期间，原浙江赵**限公司企业名称变更登记为绍兴**限公司。

本院认为，本案的争议焦点有：一、开工日期的确定问题；二、工程施工情况及工程款支付情况；三、是否可顺延工期的问题；四、确定竣工日期是否正确的问题；五、双方违约损失的确定问题。

一、开工日期的确定。原审判决根据开工报告认定检测车间开工日期为2009年11月16日，冲压车间开工日期为2010年1月7日，并无不当。合同对开工日期约定为，“大约确定以埋螺栓为开工日期，正式开工日期应在场地具备施工条件，由双方书面确认之日期为准”。从钢结构工程建筑工艺看，南**司在预埋螺栓后，应由赵**司指定的土建公司完成混凝土基础制作后，才能由南**司进行下一步施工。从合同文义分析，工期的计算应从正式开工日期起算，而埋螺栓仅为大致时间，无法作为工期起算点。且预埋螺栓之后，混凝土基础的施工时间不受南**司控制，故预埋螺栓不意味着南**司的施工条件具备，以埋螺栓为工期起算点则南**司显失公平。赵**司认为以埋螺栓日期为开工日期的意见，本院不予支持。

本案开工报告中，虽仅有南国公司与监理公司的签章确认，无赵**司的签章，但监理公司系受赵**司委托，对涉案工程实施监理，在建设工程领域内，作为受托人的监理单位需完成的行为则为帮助建设单位对在建工程实施监督，具体职责内容称为监理。监理单位北京中协城建设监理有限公司绍兴分公司系受赵**司委托实施监理，监理合同第三部分专用条件第四条对监理范围和监理工作内容规定，“承担该工程施工阶段的监理业务对工程的质量、进度、投资进行监理与控制”，开工报告由监理单位确认并签章，基于监理单位的性质，南国公司有理由相信，监理单位对开工日期已向赵**司报告，并得到了赵**司的认可。且本案中赵**司始终未另行发布开工指令，工程实际开工后，也未就开工报告提出异议。原判认为监理公司的签章效力及于赵**司，并无不当。

二、工程施工及工程款支付情况

涉案工程根据双方合同第四条规定，“承包人安装的每一道工序质量由监理工程师或发包人代表认可后，再进入下一道安装工序”，故检测车间、冲压车间工程均采取分段报验，即完成部分工程进度后，南**司对相应工程进度向建设方申请竣工报验。检测车间、冲压车间工程分别于2009年11月16日、2010年1月7日开工后，于2010年1月19日、2010年4月8日完成钢结构安装及屋面工程，南**司向监理单位提出建筑屋面分部工程报验申请，监理单位于同日初步验收合格，在建筑屋面分部工程验收记录上签章确认。检测车间约定工期为30日，南**司施工至屋面完成时止，已施工64日，超过约定工期34日。冲压车间约定工期为70日，南**司施工至屋面完成时止，已施工91日，超过约定工期21日。此后，南**司与赵*公司因工程款支付及工程逾期损失的问题发生纠纷，南**司于2010年8、9月份左右做好围护后，撤出场地，检测车间、冲压车间门窗未做。

合同约定赵*公司应分五期支付工程款，第三期工程款为屋面完工后3日内支付工程预算造价的30%，第四期工程款为竣工验收后半个月内支付合同总额的17%，第五期款项作为工程质保金占合同总额的3%，一年的保修期满后3日内支付。赵*公司支付检测车间、冲压车间第一、二期工程款共计360万元后，再于2010年4月6日支付了检测车间的第三期工程款19.5万元，其余工程款至今未付。

三、是否可顺延工期的问题。

（一）迟办施工许可证不应作为顺延工期的理由。

赵**司于2010年7月9日办理了施工许可证，该施工许可证上注明的施工日期为2009年10月23日至2010年2月23日。原审判决认定因赵**司迟办施工许可证，南国公司可顺延工期至施工许可证办出之日止，该认定不当，应予纠正。赵**司未及时办出施工许可证，不影响工程施工承包合同的效力。根据合同第一条第六项对顺延工期的事由约定分别为不能交付施工场地、停水停电、未付工程款、自然灾害、工程量增加、交叉施工等事实上将对施工进度造成影响的情形，而赵**司未及时办理施工许可证，实际上未引发任何执法机关制止施工的后果，对工程的正常施工行为未产生影响，不能导致南国公司延误工期，不属于合同约定的可以顺延工期的事由。且南国公司在施工许可证办出之前已开工，应视为认可这一状态。原审根据合同中发包人有办理施工所需证件的义务、及发包人有违约行为的应按《合同法》赔偿损失顺延工期的规定，推定迟办施工许可证可顺延工期，扩大解释了合同对顺延工期事由的规定。在合同对顺延工期事由有单独、明确约定的情况下，原审不应对顺延工期的事由作出扩大解释。原审在该问题上说理不当，应予纠正。

（二）未支付工程进度款可以顺延工期。

合同第一条第六项规定，经发包人现场驻工地代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限，其中包括“未按合同规定支付预付款、工程进度款，而影响施工进度的情况”。检测车间于2010年1月19日通过屋面部分工程的分段验收后，赵**司应于2010年1月22日前支付检测车间第三期工程款19.5万元，但赵**司于2010年4月6日支付。因赵**司迟延支付该期工程款，检测车间的工期可从2010年1月19日顺延至4月6日。赵**司支付第三期工程款后，南**司应继续施工至竣工验收。冲压车间于2010年4月8日通过屋面部分工程的分段验收后，赵**司未支付第三期工程进度款。虽双方未就顺延工期达成书面意见，鉴于双方此时已发生纠纷无法达成一致意见，故本院认为，冲压车间可从屋面工程完工之日即2010年4月8日起，顺延工期。

四、确定竣工日期是否正确

在南**司非正常退场的情况下，原判以赵**司与案外人签订协议之日2010年9月21日作为赵**司接收涉案工程之日，并无不当。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，若建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。南**司完成钢结构安装及屋面工程后，主体工程已全部完工，仅剩余门窗未做，赵**司于2010年9月21日将门窗工程转包他人施工的行为，表明赵**司从该日起将涉案工程交付给案外人进行门窗施工，据此可认定赵**司作出接收涉案工程的明示表示，此时已确定南**司不再负有安装门窗工程的义务，故原判将2010年9月21日视为工程竣工日期并无不当。

五、双方违约损失的确定

（一）赵*公司应赔偿未支付工程款的违约行为给南**司造成的损失，包括工程窝工损失及工程款利息损失两个方面。第一、关于窝工损失，赵*公司未及时支付冲压车间工程款，致工程处于停滞状态，由此造成施工方南**司的窝工损失，原审根据涉案工程的实际延期天数、建筑工程施工行业习惯、参考同时期钢结构工程人工市场信息价等因素并结合司法实践，酌定赵*公司支付南**司窝工损失60000元，并无不当。第二、关于工程款利息损失，需先确定赵*公司应付各期工程款的额度及具体时间，赵*公司自逾期支付工程款之日起，支付银行同期同类贷款利率计算的利息损失。关于冲压车间第三期工程款，根据合同约定，“钢结构吊装完毕并盖好屋面后3日内，应支付合同价款196.5万元，占该幢钢结构建筑预算造价的30%”。故冲压车间于2010年4月8日通过屋面部分工程的分段验收，冲压车间预算造价为655万元，赵*公司应于2010年4月11日前支付196.5万元。原审认为该期工程款1805688.38元与双方合同约定不符，应予纠正。关于剩余工程款，合同约定竣工验收之日起半个月内，应支付合同总额17%的工程进度款，一年保修期后3日内支付合同总额3%的工程质**。故赵*公司应于2010年10月6日前支付剩余工程款（除质**）1030834.67元（3205860.48-1965000-7000860.46×3%）。关于工程质**，南**司完成主体工程后，经监理单位自验合格，且赵*公司亦未就工程质量问题提出抗辩，故赵*公司应于2011年9月24日前支付工程质**，计210025.81元（7000860.46×3%）。

（二）南**司应赔偿赵**司工程逾期违约金。关于检测车间，南**司施工至屋面工程完工时，已逾期34日，此后自赵**司逾期支付第三期工程款2010年4月6日起至赵**司接受涉案工程之日2010年9月21日止，检测车间再逾期167日，故检测车间共逾期206日。关于冲压车间，施工至屋面工程完工时，已逾期21日，后因赵**司始终未付第三期工程款，冲压车间可以顺延工期，故冲压车间共逾期21日。本案中，虽检测车间、冲压车间工程的逾期天数可独立计算，但就南**司而言，赵**司在任一工程中的违约，均导致赵**司的信用受到影响。赵**司逾期支付检测车间第三期工程款、未支付冲压车间第三期工程款的违约行为，将对南**司此后的施工行为产生影响。结合合同履行情况、双方违约的过错程度，兼顾公平原则，本院认为，原审判决酌定南**司支付赵**司工程逾期违约金13万元，并无不当。

综上，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2012）浙绍*终字第837号民事判决及绍兴县人民法院的（2011）绍*初字第3218号民事判决；

二、绍兴**限公司应支付浙江**限公司工程款3205860.48元，并偿付该款自逾期之日起至本判决确定履行之日止按照中**银行发布的同期同类银行贷款利率计算的逾期付款利息（具体计算方式：支付1965000元的利息从2010年4月12日开始计算，支付1030834.67元的利息从2010年10月7日起计算，支付210025.81元的利息从2011年9月25日起计算），限于本判决生效后十日内履行完毕；

三、绍兴**限公司应支付浙江**限公司窝工损失60000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；

四、浙江**限公司应支付绍兴**限公司工程逾期违约金130000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；

五、驳回浙江**限公司的其他诉讼请求；

六、驳回绍兴**限公司的其他反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉案件受理费40874元，财产保全申请费5000元，合计45874元，由南**司负担5874元，赵**司负担40000元；反诉案件受理费29563元（减半交纳），财产保全申请费5000元，合计34563元，由赵**司负担33898元，南**司负担665元。二审案件受理费40874元，由赵**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十一日