浙江伟**限公司与毛国才建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人毛**因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸民初字第2644号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2006年9月20日，被告利用其与嘉兴**有限公司法定代表人的亲戚关系，借用原告公司的名义与嘉兴**有限公司签订马厍农贸市场施工协议一份，约定嘉兴**有限公司将其所属的马厍农贸市场工程交由被告承包施工。后该工程于2007年12月14日经竣工验收后在建管部门备案，并在2009年2月14日经建设单位嘉兴**有限公司和原、被告完成工程结算审核，涉案工程核定后的总造价为15896225元。工程结算审核后，建设单位嘉兴**有限公司已经付清全部工程款项，但原、被告之间的款项尚未结清。原告于2010年2月向陈**支付的工程款196343元，于2011年1月向上海**限公司支付的172700元，2007年至2009年间向上海市宝山区人民法院、嘉兴市南湖区人民法院、杭州市萧山区人民法院合计支付的2488833.02元均由被告分别向原告出具借条的形式予以载明。现原告起诉要求被告返还上述款项并支付利息。

一审法院认为

原审法院认为，被告作为借用原告建筑施工资质承接建设工程的实际施工人，在建设单位向施工方付清工程款后，应由其对在施工过程中发生的各类费用承担支付责任。本案中，因原、被告对外而言同处施工方的地位，故对外应付的款项在由原告支付后，原、被告内部如何处理应按照双方的约定进行。现被告对原告代为支付的款项均以其出具借条的形式载明，明确了双方的权利义务关系，故对借条中载明的款项被告应当依法承担清偿责任。原告要求被告按照借条中载明的内容返还代付款项的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。被告认为其仅是原告聘请的管理人员，不应承担借条中载明款项的支付责任的辩解意见，与事实相悖，该院不予采信。如果被告认为原告尚有从建设单位嘉兴**有限公司处结算的工程款或其他款项未与其清算完毕，可以另行主张权利。对由被告出具的三张借条载明的款项累计2857876.02元，该院确定由被告返还。至于原告主张的利息损失，实为垫付的工程款利息，其要求自最后出具借条的日期开始按照银行同期同类贷款利率计算并无不当，该院亦予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最**法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告毛**应返还原告浙江伟**限公司人民币2857876.02元，并支付该款自2011年1月5日起至判决确定之日止按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息损失，限于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告浙江伟**限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34283元，由被告毛**负担。

上诉人诉称

上诉人毛国才不服原判，上诉称：一、原审法院认定上诉人是嘉兴**有限公司马厍农贸市场工程的承包人和实际施工人是错误的。被上诉人在原审提供了2006年9月26日由被上诉人与上诉人订立的内部承包合同一份，用以证实被上诉人将涉案工程承包给上诉人，该工程系上诉人自己施工、自负盈亏的事实。在原审法院质证过程中，上诉人对该证据不予认可，明确表明没有与被上诉人订立过内部承包合同，且被上诉人无法向原审法院提供该内部承包合同的原件。根据谁主张、谁举证的规则，上诉人认为被上诉人应承担举证不能的后果。在上诉人提供的施工协议中，协议的双方也是非常明确的，甲方是嘉兴**有限公司，乙方是被上诉人。原审法院在没有相应证据的情况下，仅凭推理假设即认定被上诉人主张的观点更具合理性，进而认定上诉人存在借用被上诉人的资质订立施工合同、上诉人系涉案工程实际施工人错误。二、原审法院认为上诉人提供的证据不能达到其举证目的，且部分证据与本案没有关联，故均不予确认是错误的。在上诉人提供的嘉兴马厍农贸市场工程的协议第三条明确规定，同意建设方要求，由伟达**限公司在本工程聘用上诉人负责现场施工及项目部的管理人员的管理工作及与建设单位的协调工作，同意发放上诉人每月5000元工资，另加前期费用人民币30万元，被上诉人在协议上盖章确认。该协议明确表明上诉人是被上诉人聘请的项目部的管理人员，而非该项目的承包人。另上诉人提供的项目部报告一份，也非常明确地表明上诉人是被上诉人聘请的项目部的管理人员。因此上诉人认为原审法院在没有任何说明的情况下，就认定上诉人提供的证据不能达到上诉人的举证目的也是错误的。三、被上诉人提供的三份借条，上诉人虽对真实性无异议，但认为上诉人与被上诉人之间并不存在借贷关系。上诉人仅是嘉兴马厍农贸市场工程的项目部的管理人员，该项目所产生的支付工程款的责任主体均是被上诉人，与上诉人没有任何关系。在被上诉人提供的上海市宝山区人民法院、萧**民法院、嘉兴市南湖区人民法院的支付款项中，判决书确定的主体均是被上诉人。故上诉人认为原审法院判决上诉人承担法律文书规定的本应由被上诉人支付的款项是没有任何法律依据的。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人**有限公司针对上诉人毛**的上诉，答辩称：一、原审法院对上诉人系借用被上诉人资质、上诉人实系涉案工程实际施工人的认定符合客观实际和法律规定。二、原审法院对上诉人提供的部分证据不予认定完全正确。三、关于上诉人出具给被上诉人的借条的性质。被上诉人在原审庭审中已经明确，上诉人出具的借条实为被上诉人为上诉人在涉案工程中垫付或代为支付的款项以出具借条的形式载明，明确上诉人应承担返还义务。故原审法院按上诉人出具借条判决上诉人返还被上诉人相应款项完全正确。请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人在二审中未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为

本院围绕上诉理由和请求审查认为，本案争议焦点为：上诉人是否系本案实际施工人，是否应就其出具的借条向被上诉人承担付款责任。对于上诉人是否系讼争工程实际施工人，本院评判如下：首先，上诉人作为被上诉人的代理人与嘉兴**限公司（讼争工程的建设单位）订立的马厍农贸市场施工协议约定上诉人作为涉讼工程的承包人。其次，上诉人与嘉兴**限公司的法定代表人存在一定的亲戚关系，且上诉人在原审中认可其从嘉兴**限公司处收到工程款再转付给被上诉人以及其直接从嘉兴**限公司进行结算并领取工程款的事实。在被上诉人向案外人支付相应款项及经上海市宝山区人民法院、嘉兴市南湖区人民法院、杭州市萧山区人民法院执行相应款项时，上诉人以个人名义就上述款项出具了借条。最后，反观上诉人主张其系被上诉人工作人员，其未能提供其与被上诉人之间劳动合同，被上诉人为其缴纳社保记录等证据予以证明，应承担相应举证不能的不利后果。综上，综观讼争工程的订立、履行、结算过程，原审认定上诉人利用其与建设单位嘉兴**限公司法定代表人的亲戚关系，借用被上诉人资质与嘉兴**限公司订立施工合同，故确定上诉人系实际施工人并无不当。在被上诉人向案外人支付及履行了讼争工程相应的款项后，上诉人向被上诉人出具了三张借条，累计欠款计2857876.02元，原审据此判定上诉人予以返还应属正确，本院予以照准。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29663元，由上诉人毛**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日