金**诉浙江暨**限公司、上海惠**限公司建设工程施工合同纠纷一案民事二审案件判决书

审理经过

上诉人金某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第1052号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判查明，案外人胡某某于2007年4月从他人处收购了某乙公司，随之将公司法定代表人更换为孙**，并更换了公司印章。次年4月，胡某某又将某乙公司转让给应某某，并将新印章移交给应某某，公司法定代表人则变更为杨*。通过案外人郭某某的介绍，原告金某某承接了该工程，于2007年11月在没有办理施工许可证的情况下入驻该工地，开始前期施工，主要工作包括搭建围墙、搭设脚手架等。次年3月18日，被告**限公司出面与某乙公司签订了建设工程施工合同，其中约定：一、某甲**公司承建某乙公司投资开发的位于湖州市长兴县泗安镇开发区内的泗安惠甲大酒店，工程内容为大酒店内所有工程的土建、水电、消防、绿化及附属设施等；二、合同工期总日历天数为300天（一期为八个月，二期另定）；三、一期暂定造价1000万元；等等。同日，金某某、寿某某与被告**限公司签订了内部承包合同，约定某甲**公司将惠甲大酒店工程内部承包给寿某某、金某某，承包方式为包工包料，自负盈亏，寿某某、金某某按合同造价向某甲**公司交纳承包款，交纳依据为某甲**公司与郭某某于2008年1月1日签订的2008（1-6）鄞州分公司承包协议。同日，金某某又出具承诺书，载明由其自负盈亏，因工程施工发生的民工工资、材料欠款及可能发生的赔偿事宜由其自行处置并承担支付义务，如果涉诉，由其作为事实上的民事主体承担民事责任或连带承担民事责任，某甲**公司承担损失后，可向其追偿。2008年5月，涉案工程才确定由被告**限公司中标承建。原告金某某随后停工。2008年下半年至2009年上半年期间，经原告金某某催讨，被告某乙公司先后在原告金某某提供的两份工程投入费用确认单（附两份费用清单）、损失确认单（附施工机械和用具失少清单）上盖章确认，应某某也在其中一份日期为2008年9月1日的工程投入费用确认单（附费用清单）上签字认可。上述确认单载明，截至2008年6月，某甲**公司（实为金某某）实际投入费用为56.48万元（包括管理人员工资、工程费用以及招投标产生的费用等等），在2008年10-11月期间，工地上的部分施工机械和用具被他人拿走抵债，计价值30万元，也一并计入工程款之内。某乙公司在确认单中还承诺，如今后工程仍未开工，相应的管理人员工资和钢管租赁费仍由其承担。2010年5月，原告金某某诉讼来院，要求诸暨市人民法院判如所请。审理中，因原告金某某提供的三份确认单上加盖的某乙公司印章与被告某乙公司在工商行政管甲门预留的印鉴不一致，确认单也存在一些疑点，被告**限公司亦申请移送公安机关侦查，以确定原告金某某的行为是否涉嫌诈骗，在此情形下，原审法院将案件移送诸暨市公安局进行侦查。诸暨市公安局于2011年11月结束侦查，认为金某某涉嫌诈骗的依据不足，将案件退还法院。另查明，案外人寿悦光实际未参与涉案工程的前期施工。原告金某某也非被告**限公司的在册职工。

一审法院认为

原判认为，本案原、被告双方诉辩焦点在于：一、原告金某某与被告**限公司在涉案工程施工上存在何种法律关系？原告金某某并非被告**限公司职工，故其在庭审中主张其与被告**限公司签订的内部承包协议实为转包，据此要求被告支付相应的工程款。原判认为，原告金某某的这一主张不能成立，其与被告**限公司之间的关系应认定为挂靠，理由如下：（1）原告金某某在接受公安机关调查时自认双方之间的关系为挂靠，证人郭**某某证实了双方之间的关系为挂靠；（2）挂靠和转包的区别在于，挂靠是指挂靠人（实际施工人）是先与工程发包人达成承包工程的合意，再借用被挂靠人的资质、名义签订合同，进行承包建筑工程的活动，而转包是建筑企业承接工程后再将工程转包给实际施工人。就本案而言，原告金某某在一开始就介入涉案工程的前期施工，由其自筹资金，自行组织施工，被告**限公司只收取承包款（相当于管理费），并未参与工程的实际施工，也不存在其先承接工程而后再将工程交给原告施工的事实，金某某签订的承诺书进一步证实了该节事实。可见，原告与被告**限公司之间的关系并不符合转包的法律特征，而是符合挂靠的法律特征，应认定为挂靠。二、两被告的民事责任如何确定？原告金某某作为挂靠者，不能向作为被挂靠者的被告**限公司行使工程款请求权。这是因为从挂靠关系的内涵来看，被挂靠者的义务是允许挂靠者以其名义承揽工程施工任务，签订及履行合同，并提供所需的营业执照、资质证书、印章和银行账号等相关手续，其权利便是向挂靠者收取一定的“管理费”等费用；而挂靠者的义务正好相反。可见，双方权利义务指向的对象不是工程项目，而是企业资质证书和相应的行为便利。换言之，工程施工任务的发包人是建设单位，应由其承担支付工程款的义务，而不是被挂靠单位，除非被挂靠单位已收到发包人相应的工程款。从最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定的规定来看，也只是赋予实际施工人可向转包人、违法分包人行使工程款请求权，并未赋予挂靠者可向被挂靠的建筑施工企业行使工程款请求权。故原告金某某起诉要求被告**限公司支付相应的工程款，缺乏法律依据，不予支持。因原告金某某与被告**限公司于2008年3月18日签订的内部承包合同系无效合同，且该合同事实上也已终止履行，原告金某某还诉请要求终止履行该内部承包合同，不予支持。如前所述，挂靠者应向发包人行使工程款请求权，故被告某乙公司负有支付相应工程款的义务。因原告金某某系自然人，不具有建筑施工资质，其挂靠被告**限公司承接工程，与被告某乙公司签订建设工程施工合同的行为违反了法律、法规的禁止性规定，应属无效。鉴于原告金某某确实进行了前期施工，进行了一定的投入，被告某乙公司也通过签署确认单的形式对其投入费用和损失数额予以确认，故确定由被告某乙公司支付原告金某某工程款56.48万元，并赔偿经济损失30万元。因无法确定原告金某某撤出工地的具体时间，其主张计算至2010年3月的管理人员工资32万元和钢管租赁费16000元依据不足，不予支持。被告某乙公司经法院合法传唤，逾期未到庭应诉，鉴于本案事实已经查清，可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告某乙公司应付给原告金某某工程款564800元，并赔偿原告金某某经济损失300000元，合计864800元，并支付上述款项自2010年5月18日起至付清之日至按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告金某某要求被告**限公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回原告金某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15607元，由原告金某某负担3159元，被告某乙公司负担12448元。

上诉人诉称

上诉人金某某不服一审判决，提出上诉称：一、原审法院事实认定有误。1、案外人郭某某系被上诉人**鄞州分公司的负责人，被上诉**限公司在2007年9月已任命郭某某为其鄞州分公司经理并在2007年10月进行了分公司负责人的工商变更登记。郭某某的行为应系代表被上诉**限公司履行职务的行为。因此，原审法院认定上诉人先于被上诉**限公司与被上诉人某乙公司达成施工合意与事实不符。事实上，是郭某某以被上诉人**鄞州分公司名义承接后才转包给上诉人，事后2008年5月28日被上诉**限公司通过中标取得该工程属于补办手续。2、被上诉人某乙公司盖章确认工程投入费用可证明上诉人主张的管理人员工资和钢管租赁费损失的事实，郭某某的签名是代表被上诉**限公司的职务行为，故被上诉**限公司对上诉人从2008年9月1日起的管理人员工资和钢管租赁费的每月具体数额也已确认。二、原审法院对上诉人与被上诉**限公司在涉案工程施工存在的法律关系、民事责任确定有误。1、上诉人与被上诉**限公司之间的关系应为转包，而非挂靠。被上诉人某乙公司的泗安惠甲酒店工程是由被上诉人**鄞州分公司承接后转包给寿某某和上诉人，并非上诉人以被上诉**限公司名义承接了该工程。2、本案讼争工程需进行公开招投标，现没有证据能证明是上诉人与被上诉人某乙公司先达成施工合意，反而有足够证据证明被上诉人**鄞州分公司先于上诉人实际施工前已与被上诉人某乙公司达成施工合意，事后才补办相关手续。3、上诉人作为实际施工人要求被上诉**限公司支付工程款符合规定。三、原审法院判决有误。上诉人认为原审法院仅判决被上诉人某乙公司支付工程款和赔偿损失，驳回要求被上诉**限公司承担民事责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决；依法改判被上诉**限公司支付工程款及赔偿经济损失1200800元并支付利息，被上诉人某乙公司在欠付工程款范围内承担责任。

被上诉**限公司答辩称：原审法院对于责任的认定以及双方之间的承包关系性质的认定是正确的。上诉人虽然提出上诉，但是上诉理由没有相应的证据，而且上诉人在相关笔录中所作陈述与其他有关本案的证据存在矛盾，因此上诉人的上诉理由及事实不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人辩称

被上诉人某乙公司未作答辩。

上诉人金某某、被上诉**限公司、某乙公司在二审中均未提供新的证据。

本院查明

本院二审查明的事实除各方当事人之间的法律关系外与一**院认定的事实一致。

本院认为

本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案上诉的主要争议焦点在于各方当事人的法律地位如何认定。对此，本院评判如下：（一）被上诉**限公司于2008年3月18日与发包人即被上诉人某乙公司签订建设工程施工合同，并加盖公司印章用以确认双方合同关系，同年5月被上诉**限公司又通过招投标程序就涉案工程中标，故被上诉**限公司的签约、中标行为可认定为其在该合同的履行过程中已亲自与发包人某乙公司发生直接、实质关系，且结合被上诉人某乙公司签约时的实际控股人胡某某陈述系与被上诉**限公司签约之事实，应认定被上诉**限公司与被上诉人某乙公司之间为承包人与发包人关系，且上述合同符合有关法律规定，依法应认定有效。（二）被上诉**限公司又于同日与上诉人金某某、案外人寿悦光签订内部承包合同，约定工程款计价方法、承包款计算方法等内容，明确“建设单位支付的工程款均由甲方（被上诉**限公司）出面结算”及其他权利义务，可看出被上诉**限公司通过该合同享受非法转包人利益的真实意思表示，而上诉人金某某、案外人寿悦光不具备建筑施工资质，被上诉**限公司直接将涉案工程转包给上诉人金某某，违反法律强制性规定，故应认定无效。（三）上诉人金某某虽提前介入涉案工程的前期施工，但纵观案情，上诉人金某某系通过时任被上诉**限公司鄞州分公司负责人的案外人郭某某联系进行施工，同时在与被上诉**限公司签订的内部承包合同也明确约定承包款系按被上诉**限公司与郭某某于2008年1月1日签订的2008（1-6）鄞州分公司承包协议结算，故被上诉**限公司与上诉人金某某等签订内部承包合同的行为应视为被上诉**限公司认可上诉人金某某提前施工的事实。据此，本院认定被上诉**限公司将涉案工程非法转包给上诉人金某某实际施工之事实成立，上诉人金某某、被上诉**限公司、被上诉人某乙公司之间的法律地位应为实际施工人、转包人及发包人。

二审裁判结果

对于工程价款的结算问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定精神，上诉人金某某主张工程款亦应当参照合同约定的结算条款。上诉人金某某虽提供被上诉人某乙公司签署的确认单，但因被上诉**限公司不予认可，鉴于被上诉**限公司亦未能提供证据证明上诉人金某某实际施工范围，故本院结合确认单依法审查认为，上诉人金某某支出工程款为33.05万元（已剔除代业主支付的费用1.43万元、长兴县路费及住宿费用1万元、某甲**公司项目经理挂靠费3万元、原长兴资料员做资料费用2万元、管理人员工资16万元、机械材料损失30万元等）。结合承包款以年计费的约定，本院以上诉人金某某与被上诉**限公司签订内部承包合同之日起至被上诉人某乙公司出具2009年9月1日确认单止酌定承包款为6.8万元。据此，被上诉**限公司应支付上诉人金某某工程款26.25万元。

同时，依据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被上诉人某乙公司已通过签署确认单的形式对上诉人金某某投入费用和损失数额予以确认，且被上诉人某乙公司也未提供证据证明其已付工程款，故被上诉人某乙公司应对被上诉**限公司欠付的工程费用承担连带责任，除此之外，对其在确认单中承诺支付的款项因系上诉人金某某实际支出费用，为避免讼累，故由被上诉人某乙公司直接向上诉人金某某承担付款责任。上诉人金某某置于工地的机械物资等被他人拿走抵债，责任在于被上诉人某乙公司，故该部分经济损失亦应由被上诉人某乙公司承担相应责任。因内部承包合同无效，上诉人金某某既未完成涉案工程，又未能提供充分有效证据证明其撤出工地时间，故其主张计算至2010年3月的管理人员工资和钢管租赁费缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人金某某上诉请求被上诉**限公司支付工程款、赔偿损失并支付利息及请求被上诉人某乙公司在欠付工程款范围内承担责任，理由正当部分，本院予以支持。原判决认定法律关系有误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：

一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2012）绍诸民初字第1052号民事判决。

二、被上诉**限公司应付给上诉人金某某工程款262500元，并支付上述款项自2010年5月18日起至付清之日至按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清；被上诉人某乙公司对上述款项负连带清偿责任。

三、被上诉人某乙公司另支付上诉人金某某代付费用等234300元、赔偿经济损失300000元，合计534300元，并支付上述款项自2010年5月18日起至付清之日至按中**银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，款限判决生效之日起三十日内付清。

四、驳回上诉人金某某的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费15607元，由上诉人金某某负担5306元，被上诉**限公司负担3434元，某乙公司负担6867元。二审案件受理费15607元，由上诉人金某某负担5306元，被上诉**限公司负担3434元，某乙公司负担6867元。上述费用限于本判决生效之日起七日内付清。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年八月十二日