浙江**限公司与浙江精**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江精**有限公司（以下简称精盾公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍*初字第2063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月27日立案受理后，依法组成合议庭于2013年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人精盾公司的委托代理人严**，被上诉**有限公司（以下简称元恒公司）的委托代理人黄**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2007年3月8日，精盾公司（发包人）与绍兴中**限公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由绍兴中**限公司承建被告发包的位于绍兴县杨汛桥镇车间、综合楼工程项目，工程内容为精盾公司的土建、水电安装工程。车间一面积8454.2M2、车间二面积9258.2M2、车间三面积11395M2、车间四面积7304.9M2、综合宿舍楼5191.4M2，总建筑面积41603.7M2（施工图范围内的所有内容）。工程承包方式为包工包料。合同价款采用固定价格合同（一次性包干，施工图变更增加、减少部分的取费标准为工业、民用三类及材料价格，套用94定额按规定计算并下浮26.5%结算），合同总价款19993920.50元，一次性包干，其中车间一、二、三、四面积36412.3M2，单价为455元／M2，造价16567596.50元，其中综合宿舍楼建筑面积5191.4M2，单价为660元／M2，造价3426324元。工程款支付进度：桩基全部完成七日内付工程款总额5%；基础全部完成七日内支付工程款总额15%；主体全部完成一层结构七日内再付总额20％；主体全部完成二层结构七日内再付总额15%；提供全部初验条件七日内再付10%；工程全部完工竣工验收合格后七日内付10%；工程全部完成验收后一年内付15%；工程全部完工验收后两年内付10%；工程全部验收后三年内付5%（保修金除外）。原告在履行施工合同中，车间三未实际施工。2008年12月24日，涉案工程中车间一、车间二、车间四、综合宿舍楼竣工并经验收合格。2011年2月16日，绍兴中**限公司名称变更登记为原告即元**司。迄今，被告支付原告工程进度款13630000元。现原、被告双方就工程款问题发生纠纷协商未果，原告遂诉至该院，酿成纠纷。案件审理过程中，经原告元**司申请并垫付鉴定费18378元，该院委托浙江越**限公司对按照合同47条补充条款之相关内容及按照图纸会审纪要、施工联系单11份确定的增减部分工程及无联系单但实际增减部分工程进行造价审计，审计采用标准按照合同约定。2012年5月4日，浙江越**限公司在其作出的浙越鉴字（2012）第002号司法鉴定报告中作出鉴定意见认为上述工程部分造价为300229元，同时认定因原合同中的工程建筑面积计算误差导致工程造价少计108953元。

以上事实，由建设工程施工合同、工程竣工验收报告、图纸会审纪要、施工联系单、司法鉴定报告、鉴定费发票、工商变更情况登记及双方当事人在庭审中所作的陈述等证据所证明。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。鉴于涉案工程已竣工并通过验收，被告作为发包人，应依法承担支付工程价款的合同义务。原、被告双方对涉案工程总造价未能达成一致意见，双方各自进行单方面决算的工程造价，因对方均不予认可，故该院不予认定。该院对于涉案工程价款认定如下：首先，车间一、车间二、车间四及综合宿舍楼工程按照固定价格计算工程款计14809195元，具体为8454.2M2＊455元／M2＋9258.2M2＊455元／M2＋7304.9M2＊455元／M2＋5191.4M2＊660元／M2。其次，根据鉴定结论对合同47条补充条款之相关5项内容及按照图纸会审纪要、联系单部分及无联系单但实际增减部分的工程造价认定为300229元。被告辩称仅对编号3的施工联系单认可，其他施工联系单因无其单位盖章或者负责人签字，故均不予认可。经该院审查，施工联系单均有涉案工程监理单位或设计单位盖章，其内容客观反映了涉案工程的工程量变更的事实，应当予以认定，并依合同约定计价方式计取工程款。被告上述抗辩意见依据不足，该院不予采纳。第三，对于因工程建筑面积计算误差导致工程款少计问题，该院认为该部分工程款属于双方合同约定的固定单价计价范围，理应按实计算，故该部分工程款108953元应当作为该案工程总造价的组成部分。据此，该院认定涉案工程款合计15218377元（14809195元＋108953元＋300229元）。原、被告对被告已经支付原告工程款13630000元陈述一致，该院对此予以确认，并对此作扣减处理。被告认为，合同约定涉案工程竣工验收后两年内支付工程款的95%，剩余5%系在工程竣工验收后三年内付清，现原告起诉时工程竣工验收未满三年，故原告主张该5%工程尾款的依据不足，被告只需支付原告的95%工程款。该院认为，至该案法庭辩论结束时，涉案工程已经竣工验收达三年，并且原告在法庭辩论结束前明确自己的诉求即要求被告支付全部工程尾款，符合合同的约定付款条件，该院予以支持。被告还辩称工程保修金（工程总造价的5%）系在工程验收合格后五年内支付，故应当扣除上述款项，原告不予认可。经该院审查，合同约定工程款应当在工程验收后三年内全部付清，且被告未能提供证据证明其该辩称主张，故被告上述辩称主张，该院难以支持。综上，被告应依约支付原告工程尾款1588377元，该院对原告的诉讼请求依法予以支持。另，该案审理中，原告的诉求曾包括工程款利息，后原告撤回该请求，系其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，该院予以照准。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告浙江精**有限公司应支付原告浙江**限公司工程尾款1588377元，款限于判决生效后十日内付清。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19095元，财产保全费5000元，合计24095元，由被告浙江精**有限公司负担，限于本判决生效后七日内向该院缴纳。鉴定费18378元，由原告浙江**限公司负担5661元，被告浙江精**有限公司负担12717元，被告浙江精**有限公司应负担的12717元已由原告浙江**限公司垫付，被告浙江精**有限公司应于判决生效后十日内支付给原告浙江**限公司。

上诉人诉称

上诉人精盾公司上诉称：一、被上诉人提供的11份施工联系单中，只有编号3的施工联系单上有上诉人单位盖章，其余10份施工联系单均没有上诉人单位盖章或者负责人签名。施工联系单是工程在施工过程中对工期、工程量等变动十分重要的依据，一份完整的施工联系单，必须要有工程监理单位、设计单位以及发包方的签名或盖章，而原审法院仅以施工联系单有监理单位或设计单位盖章，就认定了其余10份施工联系单的证明效力，该认定有失偏颇。二、原审法院根据浙江越**限公司所作鉴定结论确定涉案工程实际增减部分的工程造价为300229元不当。同时浙江越**限公司所作鉴定结论在原审法院未委托的情况下，擅自对所谓的原合同中双方约定的工程建筑面积误差导致的工程造价作出了变更，原审法院据此对工程造价作出调整，应为不当。三、上诉人与被上诉人在《建设工程施工合同》中约定工程款的5%是保修金，系在工程验收合格后五年内支付，并且，按照现在建筑施工行业的一般习惯，发包方和承包方一般都会约定相应的保修金条款，而原审法院在审理本案时，无视双方在《建设工程施工合同》中的约定，也不考虑建设施工行业一般习惯的行为是不妥的。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人元**司答辩称：一、11份施工联系单中，3号联系单有上诉人盖章，上诉人无异议。2号、4号联系单实为上诉人委托的设计单位出具的修改通知，故应予认定。5号联系单为上诉人委托的监理公司出具的通知单，亦应予以认定。1号、6号、7号、8号、9号、10号联系单，由上诉人委托的监理公司盖章、监理人员签名及上诉人负责人赵**签名，故同样应予认定。鉴于上述事实，原审判决认定该十份联系单的证据效力，应属正确。二、鉴定机构对双方合同补充条款、通知会审纪要、施工联系单进行审定，符合双方的施工实际，并有相关资料予以佐证，这样的鉴定结论应被判决确认。鉴定机构在鉴定过程中，因工作需要涉及相关工程单体建筑面积的测算，鉴定机构已经声明该事项不在鉴定范围内。原审判决注意到该事实，认为因建筑面积计算误差导致少算的工程款应属于本案工程总造价的组成部分，并无不当。三、关于保修金问题，双方合同没有约定保修金的数额或者比例，合同第26条没有约定保修金为合同总额的5%，整个合同也没有约定保修金的数额或者比例。合同26.9条约定工程全部工程验收后三年内付清余款。该合同约定实际上表明了上诉人应将剩余的5%付清。综上，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉人的上诉请求。

上诉人精盾公司、被上诉人元恒公司在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点有三：一、原审对被上诉人元**司提供的施工联系单（除上诉人认可的编号3联系单外）的证明力予以确认是否正确。二、原审依据鉴定结论确定的工程款项及因面积误差而少计的工程款项作为工程总造价的组成部分是否正确。三、上诉人金**司是否应向被上诉人元**司付清全部工程款。

关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，被上诉人元**司提供的施工联系单均有涉案工程监理单位绍兴市**有限公司或涉案工程设计单位北**铁建筑工程设计院的盖章，其内容客观反映了涉案工程量的变更，原审对该施工联系单予以认定应属正确，并无不当。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，工程款理应按照被上诉人实际施工的面积计算，原审根据鉴定结论将因面积误差少计的工程款项作为工程总造价的一部分并无不当。上诉人对鉴定结论有异议，却未提供证据予以反驳，应承担相应的不利后果。

关于第三个争议焦点，根据上**盾公司与被上诉人元**司签订的建设工程施工合同第26条工程款支付（进度款）支付：“…工程全部完成验收后三年内5%（保修金除外）”，现至原审法庭辩论终结前，涉案工程已经竣工验收达三年，已符合合同约定付清款项的条件，故原审判定上诉人精盾公司向被上诉人元**司付清款项应属正确，上诉人认为应留工程款的5%作为保修金不符合双方合同约定，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19095元，由上诉人浙江精**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十日