浙江精**有限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称元**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2011）绍*初字第2489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月16日立案受理后，依法组成合议庭于2013年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人元**司的委托代理人吴*，被上诉人浙江金**有限公司（以下简称金**司）的委托代理人严**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决查明：2007年3月8日，精盾公司（发包人）与绍兴中**限公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定由绍兴中**限公司承建被告发包的位于绍兴县杨汛桥镇车间、综合楼工程项目，工程内容为精盾公司的土建、水电安装工程。车间一面积8454.2M2、车间二面积9258.2M2、车间三面积11395M2、车间四面积7304.9M2、综合宿舍楼5191.4M2，总建筑面积41603.7M2（施工图范围内的所有内容）。工程承包方式为包工包料。合同价款采用固定价格合同（一次性包干，施工图变更增加、减少部分的取费标准为工业、民用三类及材料价格，套用94定额按规定计算并下浮26.5%结算），合同总价款19993920.50元，一次性包干，其中车间一、二、三、四面积36412.3M2，单价为455元／M2，造价16567596.50元，其中综合宿舍楼建筑面积5191.4M2，单价为660元／M2，造价3426324元。工程开工日期：2007年3月18日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2007年9月18日（具体以竣工报告为准）；合同工期总日历天数180天，其中综合宿舍楼、车间一应保证在2007年7月20日前完工，延误工期则按合同造价每天万分之五进行罚款。2007年7月，原告向绍兴县质检站出具报告，要求对车间一、宿舍楼工程提早进行装饰。2007年11月16日，原告领取了车间一的钥匙并接收使用。2008年3月，原告领取了宿舍楼的钥匙并接收使用。合同第35.2条约定承包人不能按期竣工应按日万分之三承担违约责任。原告在履行施工合同中，车间三未实际施工。车间一在施工过程中因原告方原因延误工期20天。2008年12月24日，涉案工程中车间一、车间二、车间四、综合宿舍楼竣工并经验收合格。2011年2月16日，绍兴中**限公司名称变更登记为本案原告即元恒公司。现原、被告双方就工期延误违约金问题发生纠纷协商未果，原告遂诉至该院，酿成纠纷。

以上事实，由工程竣工验收报告、提前进行装饰阶段的报告、工程联系单、领条及双方当事人在庭审中所作的陈述等证据所证明。

一审法院认为

原审判决认为：原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。原告主张按照各单体工程分别计算工期延误违约金，被告对此计算方式无异议，该院予以确认。关于各单体工程的约定工期问题。根据建设工程施工合同中关于工期约定之内容，涉案工程中的车间一、综合宿舍楼约定工期为自2007年3月18日至2007年7月20日计125天，车间二及车间四约定工期为自2007年3月18日至2007年9月18日计185天，该院据此认定。关于各单体工程的竣工工期认定问题。首先，原、被告双方对各单体工程的开工时间未能陈述一致。因合同约定开工日期以开工报告为准，本院根据竣工验收会议纪要、单位工程质量竣工验收记录、工程竣工验收报告所载开工日期作为认定该事实的依据。其次，关于各单体工程的实际竣工日期的事实认定，被告就车间一及综合宿舍楼的竣工日期辩称，原告已经于2007年8月中旬对上述两个单体工程进行装饰，原告的装饰施工视为验收合格，故工期未延误，被告为此并提供了提前进行装饰阶段报告、领条、陈**的社保记录等证据证明其主张。该院认为，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，如业主单位在工程未经验收合格前就使用的，只能视为对工程质量认可，因此应该以实际使用的时间作为竣工日期。综合前述被告提供的证据，再结合原告在庭审中自述其于2008年初对车间一、综合宿舍楼进行装饰的事实，该院认定车间一竣工日期为2007年11月16日，而宿舍楼的竣工日期为2008年3月1日。最后，关于车间二、车间四的竣工日期。被告辩称初验报告及要求消防验收的申请报告两份证据足以证明工程已经于2008年3月27日施工完毕，系原告自身原因导致工程未及时竣工验收。该院认为，在被告未能提供充分有效的证据证明原告有拖延验收以及原告在该两个单体未经验收合格便投入使用的情况下，原告主张按照初验报告及消防验收报告认定工程完工时间，依据不足，该院不予采信。据此，该院按该两个单体工程通过竣工验收合格的时间确定其实际竣工日期为2008年12月24日。关于各单体工程的工期延误的具体天数问题，该院认为，车间一，实际施工195天（2007年5月6日-2007年11月16日），扣除因原告原因顺误工期20天，实际延误50天；车间二，实际施工551天（2007年6月23日-2008年12月24日），延误366天；车间四，实际施工553天（2007年6月21日-2008年12月24日），延误368天；综合宿舍楼，实际施工310天（2007年4月27日-2008年3月1日），延误185天。关于被告违约责任的成立以及具体违约金数额的认定问题，该院认为，被告未能在合同约定的工期内完工，已经构成违约，应当承担违约责任。原告要求被告支付工期延误违约金，该院依法予以支持。原告要求按照每日万分之五的标准计算工期违约金，被告辩称合同中同时约定万分之五及万分之三，属约定不明，应当按照万分之三计算。该院认为，在合同对工期延误违约金计算标准有重复约定且冲突的情况下，综合考虑当事人的违约情况以及双方利益平衡，该院对被告该抗辩意见予以采纳。被告应当支付原告工期延误的违约金为：车间一，8454.2平方米×455元／平方米×0.0003＊50天计57699.92元；车间二、9258.2平方米×455元／平方米×0.0003＊366天计462530.41元；车间四、7304.9平方米×455元／平方米×0.0003＊368天计366939.74元；综合宿舍楼、5191.4平方米×660元／平方米×0.0003＊185天计190160.98元；以上合计1077331.05元。综上，对原告诉求中的合理部分依法予以支持，对其不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，第二百七十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告浙江**限公司应支付原告浙江精**有限公司工期延误违约金1077331.05元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回原告浙江精**有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35795元，财产保全费5000元，合计40795元，由原告浙江精**有限公司负担28669元，被告浙江**限公司负担12126元。

上诉人诉称

上诉人元**司上诉称：一、被上诉人于2008年5月28日向绍兴**防大队报送了《要求消防验收的申请报告》，该报告载明本案涉及工程已施工完毕，故可确认本案涉及工程施工完毕时间在2008年5月28日前。结合《初验报告》，涉案工程车间二和四的完工时间为2008年3月27日，因被上诉人的原因及相关部门验收延后等原因，导致最终竣工验收时间延后，该延后的时间不能由上诉人来承担。二、根据2007年7月22日被上诉人进入装饰阶段的报告，可以认定该报告出具后的合理时间，车间一已由被上诉人金**司占有并进行装饰，该证据证明了涉案工程车间一已于2007年7月22日完工。被上诉人自述系2008年初进行装饰，无证据证明，也与上诉人提供的证据不符。三、根据2007年7月22日被上诉人进入装饰阶段的报告，可以认定该报告出具后的合理时间，宿舍楼已由被上诉人金**司占有并进行装饰，该证据证明了涉案工程宿舍楼已于2007年7月22日完工。被上诉人自述系2008年年初进行装饰，没有证据证明，也与上诉人提供的证据不符。被上诉人装饰完毕的时间为2008年3月，并非是被上诉人转移占有宿舍楼并开始装饰的时间。原审判决将宿舍楼的完工时间界定为2008年3月1日，实为认定事实错误。综上，请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用依法承担。

被上诉人辩称

被上诉人金**司答辩称：一、对于消防验收申请报告，原审过程中上诉人并没有提供证据原件，所以我们对于复印件的真实性和关联性不予认可。二、对于2007年7月22日被上诉人提交的要求提前进入装饰阶段报告，该报告不能证明7月22日上诉人已经施工完毕，而是被上诉人因为生产任务比较紧而提出的。根据原审中上诉人提供的2007年11月16日交付钥匙的证据看，即使上诉人交付涉案工程车间一的时间是2007年11月16日，被上诉人接收涉案工程车间一的时间是2008年1月初。三、上诉人交付涉案工程宿舍楼钥匙的时间是2008年3月，竣工仍应按照合同约定以竣工报告为准的。

上诉人精盾公司、被上诉人元恒公司在二审中均未提交新的证据。

本院查明

本院经二审审理查明的事实与原审法院认定的一致。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为原审认定的车间一、车间二、车间四及宿舍楼的竣工日期是否正确。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据原审法院调取的单位工程质量竣工验收记录，涉案工程中车间一、车间二、车间四及宿舍楼于2008年12月24日经竣工验收合格。原审据此确定车间二、车间四的竣工日期为2008年12月24日符合法律规定，应属正确。上诉人认为根据其提交的《要求消防验收的申请报告》、《初验报告》可证明涉案工程车间二、车间四的竣工时间为2008年3月27日，本院认为，《要求消防验收的申请报告》系复印件，且被上诉人金**司对该证据不予认可，《初验报告》仅为涉案工程监理单位出具，尚不足以推翻竣工验收记录，故本院对上诉人的该主张不予采信。根据上诉人提供的领条两份，2007年11月16日，被上诉人金**司向上诉人元**司领取了涉案工程车间一的钥匙并接收使用，2008年3月，被上诉人金**司向上诉人领取了涉案工程宿舍楼的钥匙并接收使用，原审据此确定车间一的竣工日期为2007年11月26日，宿舍楼的竣工日期为2008年3月1日应属正确，并无不当。上诉人元**司认为，根据被上诉人金**司于2007年7月22日向绍**监站出具的车间一、宿舍要求提前进行装饰阶段报告，可证明涉案工程车间、宿舍楼于2007年7月22日完工，本院经审查后认为，该证据不足以证明涉案工程车间一、宿舍楼于2007年7月22日已转移由被上诉人金**司占有，故对于上诉人之主张不予采信，上诉人元**司就其上述主张应当承担举证不能的法律后果。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人元**司的上诉理由不足，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14496元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年五月二十日