绍兴**有限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告绍兴**有限公司（以下简称承天公司）与被告浙**限公司（以下简称鼎**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年9月19日立案受理后，依法由审判员吕**独任审判。诉讼过程中，被告鼎**司提起反诉，本院于2012年10月23日立案受理，并于2012年11月1日公开开庭进行了合并审理。后依法组成合议庭，于2013年1月10日再次公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡元长，被告委托代理人蔡**、陈**到庭参加诉讼。本案经审批延长审限六个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告承天公司诉称：原告为建设滤波器组装车间需要，与被告建立了建设工程施工合同关系，双方约定工期为7个月，工程承包部价为369.7万元不作调整，工期延误应按合同价0.02%每天计付罚款。2010年11月1日被告开工，2011年12月31日工程竣工验收合格，原告按时支付了工程款。因被告严重工期延误，理应依约处以罚款。在施工过程中原告租用了办公室一间和宿舍三间，其中一间办公室租用了14个月，每间300元计4200元；宿舍三间总计租了29个月，每间300元计8700元；同时因租用宿舍产生从开工至竣工的宿舍电费572.7度，每度1元，计572.7元。现原告起诉请求判令：被告立即向原告支付工期延误罚款人民币155274元；被告立即向原告支付房屋使用费及电费计人民币13472.70元；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告鼎**司辩称：双方于2010年9月份签订施工合同一份，但只是主体工程，没有包括场外工程，且工程总价应是按实结算。此份合同约定的主体工程已于2011年11月底竣工，因双方在2011年12月5日通过拟标的方式确定把场外工程也承包给被告，主体和场外总的竣工时间是2011年12月31日，因此主体工程延误的时间应该是6个月，而非7个月。按此6个月计算罚款应该是110910元。原告主张房屋使用费和电费，没有法律和合同依据。被告确实有使用原告的办公室和三间宿舍，但按照施工惯例施工期间使用房屋不需要支付费用，而因工程建设需要产生的电费，已经包括在工程造价中，根据合同约定确实应该由被告负担，而原告主张的该电费不是用于施工，因此应当原告承担。被告同时提起反诉称，双方于2011年1月13日达成补充协议一份，就工程结算及主要建材上涨及下降等风险的调整和分担作了约定，即“工程结算方式调整为按实结算，材料按合同工期月信息平均值调整，下浮及分摊比例同上”。反诉原告承包的工程于2012年12月29日通过竣工验收，按决算工程总价为4479233元，反诉被告已支付工程款3077250元（已开发票3451250元），尚欠反诉原告工程款1401983元。工程总价5%的保修金223961.65元可暂留在反诉被告处，外加场外工程320000元，现反诉被告合计应支付反诉原告工程款1497931.35元。故反诉请求判令：一、反诉被告支付工程款1497931.35元；二、反诉费用由反诉被告承担。诉讼中，反诉原告称因反诉被告又支付了工程款743000元，故申请变更反诉请求为判令反诉被告支付工程款754931.35元。

反诉被告承**司辩称：反诉原告对本案客观事实陈述不符合实际情况。首先，双方就工程承包、决算明确约定，工程总价在施工范围内是不作调整，不存在按照材料、信息价予以调整的情况。其次，到目前为止反诉被告已经按照反诉原告开具发票金额付清相应工程款。按照双方就工程款支付进度的约定，反诉被告的支付已经超过双方约定的工程进度款的进度。场外工程款双方已经结清。综上，反诉被告已经根据合同约定支付了进度所需要的款项，结算按照合同约定不需要另行决算，应按照合同以固定造价进行最终的工程款支付。请求法院驳回反诉请求。

原告为证明其主张，反驳被告主张，向本院提交以下证据：

1、工程承包合同复印件1份，证明双方就原告滤波器组装车间项目建立合同关系，工程承包总价是369.7万元，工期要求是7个月，延误工期按每天按合同价款的万分之二扣罚。合同第三条约定对于施工范围内的内容，若非变更，今后结算时不作调整；合同第四、五条约定，待工程结束验收合格后工程款付至70%，其余25%工程款在完成决算审计、工程备案、并将工程的竣工资料、竣工图、房屋使用说明书、质量保修书等提供给甲方后二个月内付清，余款作为工程质量保修保证金。而到目前为止被告仍未将上述材料提供给原告，因此原告只支付到工程款75%。

本院查明

被告对合同真实性没有异议，双方确实签订过该合同。对工期7个月及延期按该合同价款即369.7万元的万分之二扣罚也没有异议。关于合同总造价，被告出于让利是同意下浮了12.5%，同时该造价是不包括场外造价的，对此已用括号注明。后来由于情势变更，人工材料费用上涨幅度很大，按照369.7万元来结算工程款，施工人会发生重大亏损，被告多次与原告协商要求增加工程款，为此双方于2011年1月13日就工程达成补充协议。竣工报告等材料被告早就提交给原告，即使付款条件不成就，被告现在提起反诉也是可以的。本院对证据真实性予以确认。

2、建设工程施工许可证1份，证明本案工程施工的合法性。被告无异议。本院予以认定。

3、开工报告1份，证明本案所涉工程开工时间是2010年11月1日。被告无异议。本院予以认定。

4、竣工验收会议纪要2页、整改回复1页、会议签到单2页，证明本案所涉工程一直到2011年12月29日被告才施工完成，开始竣工验收，到12月31日验收合格。会议纪要所有内容都不包括场外工程，且场外工程是不需要验收。

被告对证据真实性无异议，根据整改回复内容记载，2011年12月29日已经通过竣工验收，而且包括场外工程，场外工期根据合同约定是20天。本院对证据真实性予以确认，并确认工程竣工验收合格时间2011年12月29日。

5、转帐支票存根复印件16份、2012年1月20日货款申批单1份（附自行制作的对帐清单1份），证明原告就主体工程通过转帐支票16次支付2907250元，2012年1月10日通过现金付款224000元（由被告项目负责人罗**、杨**签字收取），总计已付工程3131250元的事实。

被告对通过转帐支付共收到2907250元无异议，但没有收到2012年1月10日现金支付的224000元。罗*元、杨**是该项目的实际施工人。根据申批单内容，2012年1月10日用支票支付的款项257250元确实收到的，1月12号收到支票7万元也是认可的，但224000元现金没有收到过的。按照建筑法规定，不能以现金支付，应当以转帐支票等形式支付到被告帐户内。这笔现金是罗*元个人借支的，不应当计入本案工程款中。本院对证据真实性予以确认。

6、借条2份，证明2011年8月8日、2011年12月9日被告的工程项目负责人罗**、杨**向原告借支共计224000元，后来在2012年1月10日调整转为工程款。

被告认为，这两份借条是罗**、杨**个人行为，既然作为工程款，应该由原告通过工程款形式支付到被告帐户里，再由被告从帐户中拿出相应款项交给罗**、杨**。

本院认为

本院认为该2份借条与证据5能相印证，记载了2011年8月8日，罗、杨两人出具借条称向原告借款205000元用于工程费用；2011年12月9日，罗、杨两人出具借条称借到原告现金15000元在工程完归还；后*、杨两人及被告公司沈**三人在2012年1月10日货款申批单上签收款项551250元，注明用现金支付224000元，用转账支票（号码01561159）支付257250元，沈**还在2012年1月12日257250元的支票存根上签收。证据5、6可以证明原告支付工程款3131250元（其中包括以现金借款形式支付224000元）的事实。

7、借条1份、转账支票存根2份及相应货款申批单2份（附对账单1份），证明原告已经支付了32万元场外工程款，其中通过转帐支票支付5万元和12万元，通过借支形式转为工程款支付15万元。2012年1月10日货款申批单中用现金支付15万元就是借条上的15万元款项。根据场外合同约定，罗**和杨**是施工责任人，被告作为施工单位也是确认他们是实际承包人，并且这份合同上面罗**和杨**作为公司代表人签订合同，因此原告有理由相信两人有签收工程款的权利。同时根据交易习惯，该两人也可领取工程款。两人收取的15万元就是场外工程合同中约定的签订合同后所付工程款15万元。

被告认为这个借款是罗**、杨**个人行为，跟被告公司无关。不能依据借条认定发包人已经履行了向合同相对方即本案被告支付工程款的结论。对于货款申批表，被告确实收到过转账支票上的款项5万元和12万元，但现金15万元没有收到过。本院对证据真实性予以确认。

8、建筑业统一发票2份，证明被告已收到原告场外工程款总共32万元，并已开具相应工程款发票给原告，与证据7中货款申批单上所填写发票号码一致。被告认为两张发票确实是被告开具的，但并不能证明被告已经收到工程款，开具发票和收款是两个行为。

本院对证据真实性予以确认，2份发票与证据7能相印证，记载内容为2011年12月5日，罗**和杨**出具借条“今借到绍兴**限公司电源滤波器组装车间场外工程款150000元，工程完工结清”；2012年1月10日，罗、杨两人在货款申批单上签收场外工程款270000元，注明用现金支付150000元、用转账支票（号码01890741）支付120000元及工程款发票（号码0419123）；2012年1月11日，罗、杨两人在货款申批单上签收场外工程款50000元，注明用转账支票支付并提供工程款发票（号码0419253）。证据7、8可以证明原告已支付场外工程款320000元（其中包括以现金借款形式支付150000元）的事实。

9、工程预算书1份，证明这是双方签订承包合同时的预算书，可作为自拌混凝土改为商品混凝土的计算依据。被告对证据真实性无异议，是所签合同对应的预算书，但与施工的实际工程量不一致的。本院对证据真实性予以确认。

被告为反驳原告主张，证明其主张，向本院提交以下证据：

1、项目工程补充协议1份，证明补充协议约定由于物价上涨，工程的主要材料（水泥、钢材等）若以绍兴市造价管理信息2010年第十期为参考值，则四大主要材料上涨幅度都超过5%，根据双方约定上涨部分下浮12.5%后甲、乙双方按8：2的比例分别承担，则甲方需补助乙方约十万元人民币。工程结算方式调整为按实结算，材差按合同工期月信息平均值调整，下浮及分摊比例同上。同时可以证明本案涉案工程除场外工程外，车间项目工程应当按实结算，也就是按工程决算报告或以造价咨询机构的造价报告进行结算，而不是以原合同约定的369.7万元进行结算。

原告对于2011年1月13日补充协议上所盖原被告印章及法定代表人签名是没有异议的。但该份补充协议上明确区别于打印字体之外用笔书写的内容，在双方签订补充协议当时是没有的，手写内容完全是被告为诉讼需要事后添加，该添加内容是不真实的、不合法的。该份补充协议是针对2010年9月份的承包合同所约定的施工范围内工程造价不作调整的补充性约定，由于施工范围内的主要材料上涨，在原固定价369.7万元增加了10万元，也就是在工程造价固定价上增加了10万元后工程造价仍是固定价。该用手写部分的内容完全是被告画蛇添足，因在承包合同第二条第七款报价中关于次要材料及人工费不作调整，主要材料按市场信息价调整，这在补充协议中主要材料已经作了调整，但是次要材料是不作调整，因此手写部分称“材差按合同工期月信息平均值调整”是完全与承包合同矛盾的。

本院对原告无异议部分的真实性予以确认，对原告提出异议的手写部分内容的认定将在下文中具体予以阐述。

2、场外工程合同1份，证明场外合同工程造价为32万元，合同对付款期限作了约定，即场外工程款也已到了付款期限，已支付的款项原告没有特别注明是场外工程款。

原告对证据没有异议，该32万元的场外工程款已经付清。本院对证据真实性予以确认，同时原告提供的支票存根、货款申批单、工程款发票等可以证明32万场外工程款已付清。

3、决算书1份，证明被告自制的结算情况。原告认为该决算书是被告自行制作的，并且与双方合同约定不一致。本院认为原告异议成立。

4、联系单4份、商品混凝土配比通知单15份，证明施工过程中工程量变更情况。联系单上监理单位已经盖章，原告工作人员李**参与验收，其有权对工程变更签字确认，联系单完全可以作为结算依据。

原告对联系单真实性有异议，原告从来没有收到过该4份联系单，现在所有施工资料均已在城建档案馆备案，该4份联系单从来没有出现过。李**是监理单位人员的，并不是建设单位人员。原被告签订的承包合同第三点第三款明确约定，合同执行过程中的变更需建设单位、监理单位共同盖章并签字确认后方可作为决算依据，该联系单上并没有建设单位和监理单位共同盖章，不能作为有效工程量变更的依据。从联系单的内容来看，监理单位的意见均没有明确是对工程量的变更，均是陈述按照原设计图纸施工。原告认为监理单位无论是依据合同的约定和法律的规定，均不具有单独对工程量变更确认的权限。原告从未收到过商品混凝土配比通知单，这是出厂材料，并非工程验收、质量保障的资料，因此上面所谓的等级强度不能作为商品混凝土的计价依据，仍应当按照设计要求和协议约定强度计算价格。原告认可工程施工过程中确实有自拌砼变更为商品砼的情况。本院对原告无异议部分事实予以确认。

经审理查明：2010年9月，发包人原告承天公司（甲方）和承包人被告鼎**司（乙方）签订项目工程（施工）承包合同一份，对乙方承包甲方滤波器组装车间工程的权利义务进行约定。其中约定工期7个月，延期工期每天按合同价的万分之二扣罚；工程造价预算采用94定额标准，工程所需主要材料按市场信息价（绍兴市造价管理信息2010年第5期）调整，次要材料及人工费不作调整，场外工程（道路等附属工程）降级收费；承包总造价422.5万元人民币×87.5%u003d369.7万元人民币（不包括场外造价）。关于结算方式约定，对于施工范围内的内容，若非变更，今后结算时不作调整；合同执行过程中发生的变更，需经建设单位、监理单位共同盖章并共同签字确认后方可生效，作为决算依据，联系单及变更增加费用一律在竣工结算后予以支付。关于付款方式约定，待工程结束验收合格后付至70%，其余25%工程款在完成决算审计、工程备案、并将竣工资料、竣工图、房屋使用说明书、质量保修书等提供给甲方后二个月内付清，余款作为工程质量保修保证金；工程质量保修保证金在竣工验收合格之日起，按总造价的5%比例计算，保修期自竣工验收合格之日起计算，土建、水电安装、装饰装修二年，按保修金总额的60%比例返还，墙面、屋面防水为五年，按保修金总额的40%返还。该合同所对应工程预算书中主材混凝土按自拌混凝土进行计算。合同签订后，被告于2010年11月1日开工。施工过程中，被告实际使用了商品混凝土。

2011年1月13日，原、被告就上述车间工程签订项目工程补充协议，现被告持有的该份协议补充条款打印部分载明：“由于物价上涨，本工程的主要材料（水泥、钢材、自拌混凝土、电线）若以绍兴市造价管理信息2010年第十期为参考值，则该四大主要材料上涨幅度都超过5%，根据双方约定上涨部分下浮12.5%后甲、乙双方按8：2的比例分别承担，则甲方需补助乙方约十万元人民币。甲方为照顾乙方的困难，同意在原造价的基础上增加建筑款壹拾万元人民币。本协议为绍兴**有限公司滤波器组装车间项目工程（施工）承包合同的补充协议。若自拌混凝土改为商品混凝土则差价部分下浮12.5%后甲、乙双方仍按8：2的比例各自承担，到工程结束时再结算。（以绍兴市造价管理信息2010年第十期为基准，如底于信息价，以实际进价结算。）”以下另起一行手写部分载明“工程结算方式调整为按实结算，材差按合同工期月信息平均值调整，下浮及分摊比例同上”。

2011年12月5日，原、被告就上述车间工程场外工程签订场外工程合同一份，约定工期20天，自2011年12月5日至12月25日；总工程款32万元（包工包料），签订合同后甲方付15万元，工程完工付12万元，余款5万元工程竣工验收后付清，乙方第一次工程款收到作为开工时间，否则工期顺延；本工程施工责任人为杨**、罗**。罗**、杨**在合同乙方处签字。

2011年12月29日，被告施工的上述工程（包括场外工程）经竣工验收合格。截止2013年1月24日，原告陆续支付给被告工程款3820250元（其中场外工程工程款320000元）。现原告起诉要求被告支付工期延误罚款，而被告则反诉要求原告支付工程余款。

诉讼中，关于补充协议中自拌砼改商品砼“差价部分下浮12.5%后甲、乙双方仍按8：2的比例各自承担”的约定，原告按已承担10万元的基础上，商品砼2010年10月信息价与自拌砼2010年10月信息价差价计算其再应承担147280元；而被告按商品砼2010年10月信息价与自拌砼2010年5月信息价差价计算，原告应再承担181657元。对此，原告表示为尽早解决纠纷，愿意在已确定承担10万元基础上，再承担自拌砼改商品砼差价181657元。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与被告签订的承包合同及补充协议、场外工程合同系双方真实意思表示，形式合法，内容不违反有关法律规定，应认定为有效，双方当事人应遵照履行。双方合同约定主体工程工期为7个月、场外工程工期为20天，被告于2010年11月1日开工，2011年12月29日竣工验收合格（场外工程亦已完工），共延误工期192天，应按合同约定扣罚141964.80元。原告要求被告支付房屋使用费和电费，缺乏依据，本院不予支持。

原、被告对车间主体工程造价发生争议，反诉原告认为双方签订补充协议已将“工程结算方式调整为按实结算”，且工程存在由变更联系单确认的增加部分，申请进行造价审计；反诉被告则认为工程造价为固定价369.7万，根据补充协议“为照顾乙方的困难，同意在原造价的基础上增加建筑款壹拾万元人民币”，也即增加为379.7万元，同时考虑到自拌混凝土改为商品混凝土，根据补充协议“差价部分下浮12.5%后甲、乙双方仍按8：2的比例各自承担”，反诉被告经计算应再承担147280元，故车间主体工程总造价无须审计，应确定为3944280元。对此，本院认为，双方合同明确约定“合同执行过程中发生的变更，需经建设单位、监理单位共同盖章并共同签字确认后方可生效，作为决算依据”，而反诉原告提交的工程变更联系单仅有监理单位盖章，没有建设单位盖章，与合同约定不符，本院不予确认。

关于补充协议底部手写“工程结算方式调整为按实结算，材差按合同工期月信息平均值调整，下浮及分摊比例同上”内容是否反诉原、被告一致意思表示这一争议。本院认为，补充协议本身是对此前双方项目工程（施工）承包合同的补充，从文义来理解补充条款的4个打印自然段落，第1自然段中“由于物价上涨……”表述了双方签订此补充协议的原因，“根据双方约定上涨部分下浮12.5%后甲、乙双方按8：2的比例分别承担”表述了双方洽商得出的具体解决方案，第2自然段表述了最终达成的一致意见是“为照顾乙方的困难，同意在原造价的基础上增加建筑款壹拾万元人民币”。紧接着第3自然段还明确了“本协议为……承包合同的补充协议”，行文到此已完整表达双方协商一致的过程和具体协议内容。第4自然段内容为“若自拌混凝土改为商品混凝土则差价部分下浮12.5%后甲、乙双方仍按8：2的比例各自承担，到工程结束时再结算。（以绍兴市造价管理信息2010年第十期为基准，如底于信息价，以实际进价结算。）”，是双方仔细考虑可能出现的实际情况所作假设性约定，是前面条款所体现分摊、承担原则的延伸。另起一段的出现手写部分“工程结算方式调整为按实结算，材差按合同工期月信息平均值调整，下浮及分摊比例同上”，只下浮与分摊比例与前面条款有关，其余结算方式、信息价等既与原承包合同约定的次要材料及人工费不作调整、承包总价为固定价等内容不符，也完全推翻了前面条款达成的“同意在原造价的基础上增加建筑款壹拾万元人民币”、“若自拌混凝土改为商品混凝土……到工程结束时再结算”等内容。同时此份补充协议未注明有一式几份，现仅由反诉原告持有，反诉被告不予认可手写部分内容，在反诉原告未提供其他证据予以证明的情况下，本院对手写部分内容难以认定为双方一致意思表示。据此，反诉原告申请造价审计并无必要，本院根据双方合同、补充协议确定车间主体工程造价为3978657元（即3697000元＋100000元＋181657元，其中181657元系反诉被告认可反诉原告按商品砼2010年10月信息价与自拌砼2010年5月信息价计算所得差价）。双方当事人对反诉被告已支付包括场外工程在内工程款3820250元均无异议，本院予以确认。同时根据合同约定，尚有合同金额5%的保修金计184850元未到返还期限，故反诉被告现应支付工程款为293557元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司应支付给原告绍兴**有限公司工期延误款人民币141964.80元；

二、反诉被告绍兴**有限公司应支付给反诉原告浙江**限公司工程款293557元；

上述第一、第二项抵冲后，反诉被告绍兴**有限公司尚应支付给反诉原告浙江**限公司工程款人民币151592.20元，于本判决生效之日起三十日内付清；

三、驳回原告绍兴**有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告浙江**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3675元，由原告负担575元，被告负担3100元；反诉案件受理费减半收取5675元，由反诉原告负担3475元，反诉被告负担2200元，于本判决生效之日起三十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一三年四月七日