王**与张**、浙江宝**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**与被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月28日立案受理后，依法由代理审判员张**独任审判，于2013年1月8日进行了第一次庭审。诉讼中，原告向本院申请追加浙江宝**限公司（以下简称宝业公司）为本案共同被告，本院依法予以准许，并于同年3月19日公开开庭进行了第二次庭审。后本院依法组成合议庭，于2013年4月25日公开开庭进行了第三次庭审。被告张**委托代理人任丽琴到庭参加三次庭审，原告王**委托代理人周**到庭参加前两次庭审，被告宝业公司委托代理人严炎中到庭参加第二次庭审，原告王**及其委托代理人沈**、被告宝业公司委托代理人丁继胜到庭参加第三次庭审。本案现己审理终结。

原告诉称

原告王**诉称：2003年12月27日，原、被告签订水电工程承包协议，被告张**将其承建的五云住宅组团41#、40#、33#和32#楼水电安装工程分包给原告。原告承接该项工程后，按照被告要求的质量、进度进行施工并如期完工通过验收。施工结束至今，被告张**除支付部分工程款外还拖欠原告137387元工程款。期间，原告多次向被告催讨但都遭到无故拒付。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判令：一、被告张**支付原告工程款137387元，并赔偿自2007年7月22日起至判决确定履行日止的利息损失（利息按中**银行同期贷款利率计算）；被**公司对上述款项承担连带责任。二、本案诉讼费由二被告承担。

被告辩称

张**辩称：1、原告起诉张**作为被告系主体错误。建设工程合同纠纷的当事人指发包人与承包人，被告张**不具有法人资格，也非独立核算的内部机构，故被告张**不具有合格主体资格。五云组团唯一的合法主体资格承包人是宝**司。2、原告诉讼标的模糊不确定。原告提交的不是已经结算并签字签章的确认结算单，属向公司移交的结算口径说明且为暂定款。原告所提供的计算说明，仅说明当时张**履行公司授权的项目经理职责，属公司职务行为，是配合公司结算的移交工作，出具对象是公司，不属于原告所称的被告个人行为。3、被告张**的户籍所在地和经常居住地并不在管辖法院区域内，故对受理法院主管管辖有异议。4、合同效力和诉讼时效确定。原告与张**不具有建筑活动主体资格，且本案诉讼时效已过。5、被告张**作为浙江宝**限公司聘用的项目经理，受法人委托履行管理职责，属职务行为。且原告与宝**司存在实际结算关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告宝**司辩称：原告与被告宝**司间并没有任何合同关系，宝**司也没有委托任何人包括张**与原告发生分包关系，宝**司并未参与原告主张协议的签订及结算，原告主张款项及诉讼请求均与宝**司无关。假如原告确实与被告张**有合同关系，该行为系原告与张**间的个人行为，宝**司从未委托过张**。原告依法应向张**请求支付工程款。原告主张所谓欠款137387元并未提供合法有效证据证明，其诉请无事实依据。根据原告提供的结算说明，原告的第一项诉讼请求超过诉讼时效，依法不应得到法院支持。综上，请求法院驳回原告对被告宝**司的起诉。

原告王**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

1、水电工程承包协议1份，证明原告与被告张**存在水电工程承包合同关系。

被告张**对证据本身无异议，但认为其是受宝业公司聘用的项目经理，受法人委托，签订合同的行为系履行职务行为。

被告宝业公司认为，其从未参与和盖章确认，合同一方原告明确认为协议系发生在原告与张**之间，原告主张协议相对人为张**，故与宝业公司无关。张**所称其签订合同系受法人委托属履行职务行为没有提供证据证明，宝业公司没有指派张**签订该协议。

本院查明

本院对证据真实性予以确认。

2、浙江宝业五云组团41#、40#、33#和32#项目部与水电安装分包方的结算说明复印件1份，证明原告和被告张**妻子任**就其与张**的水电安装分包工程进行结算的情况。

被告张**认为，其与王**结算后将该资料移送至宝业绍兴市分公司，是写给宝业绍兴分公司的，该协议一式三份，原件在宝业公司。

被告宝业公司认为证据系复印件，原件不应在公司，应当是原告与张**各执一份。假如该复印件确实存在，宝业公司也没有参与，该内容未经宝业公司盖章确认，且也不是张**本人所签，是任**所写，复印件中内容与宝业公司没有任何关系。

本院对证据真实性予以确认。

3、宝业五云组团张**项目部41#、40#、33#和32#楼水电安装费用汇总复印件1份，证明张**尚欠原告工程款数额为137387元，计算数据是从宝业公司处摘抄，结算结果是根据与张**之间的结算说明计算得出的。

被告张**认为，该费用汇总系原告自行制作，其从未看到过该汇总清单。从结算说明可以看出原告与其结算过后，将所有事项移交给宝业公司了，且张**将工程移交给宝业公司后，原告没有通过张**直接从宝业公司处领取工程款20万元，故该费用汇总与张**无关。

被告宝业公司认为，该证据系原告根据其与张**之间的协议及结算说明单方制作的，宝业公司对原告与张**间的协议约定及工程量不清楚，故对该费用汇总是不认可的。

本院认为

本院认为，该费用汇总系原告计算工程款的计算方式，并非证据。

被告张**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

1、中标通知书及建筑工程施工许可证复印件各1份，证明五云组团的唯一合法的合格主体资格承包人是宝业公司。

原告对证据真实性无异议，不能达到被告张**的证明目的，只能证明宝业公司是讼争工程总包人，不能否定张**是其中部分工程的分包人。

被**公司对证据真实性无异议，只能证明宝业公司中标承建五云组团工程，但被**公司承建上述工程后将其中四幢楼的建设工程发包给张**，张**将水电工程发包给原告。

本院对证据真实性予以确认。

2、张**项目经理执业资格证书、一级注册建造师注册证书复印件、三类人员证书信息、建造师（项目经理）资料、社会保险缴纳信息证明和绍兴县建设局发的《建设工程安全生产管理条例》培训合格证复印件各1份，证明张**是受聘于浙**公司的项目经理，作为项目经理有权代表宝业公司在对外文件中签名。

原告和被**公司对证据真实性无异议，均认为不能达到被告张**的证明目的。被**公司同时认为，虽然张**是宝**司的项目经理，但不是本案争议工程的项目经理；张**是案涉五云组团其中四幢楼工程的承包人，是案涉水电工程与原告之间产生合同关系的发包人；即使作为工程项目经理，依照项目经理管理规定，也没有对外独立签订合同的资格。

本院对证据真实性予以确认。

3、浙江宝业五云组团张**项目部工程开工报告复印件3份（40#、33#和32#楼）、单位（子单位）工程验收记录复印件4份（41#、40#、33#和32#楼），证明张**系受浙**公司法人委托履行该工程项目管理的项目经理职务，属公司职务行为，不属原告所称的个人行为，不是原告所称的诉讼主体。

原告和被**公司对证据真实性无异议，均认为不能达到被告张**的证明目的。被**公司同时认为，案涉工程项目经理不是张**，而是另有他人。张**是否系涉案工程项目经理，应根据工程报监资料，包括工程备案合同等确定。在工程备案合同中项目经理不是张**。原告工程是否用于案涉五云工地，与原告、宝**司、张**间如何确定合同相对人无关，本案真实情况是张**将其承包的水电工程另行发包给原告。

本院对证据真实性予以确认。

4、宝业公司用款申请表1张、内部调换支票3份、现金取款单1张（复印件），证明原告以浙江宝业五云组团张**项目部名义曾于2008年2月2日向宝业公司支取工程结算款20万元，2004年12月31日支取结算款4万元，2005年1月4日支取结算款4万元，2004年1月12日支取结算款项3.28万元，原告本人多次与宝业公司具有实际结算关系。

原告对证据真实性无异议，对关联性有异议。原告的确在上述日期从宝业公司支取工程款，但该款是张**与宝业公司联系协商确认后，原告才到宝业公司取的，在2007年7月21日的结算说明中第一项记载截止到2007年7月20日张**已经支付水电安装工程款403724元（包括公司代付材料款），原告从宝业公司领取宝业公司为原告代付材料款全部纳入原告与张**间结算第一项张**支付的费用中。

被**公司对证据真实性无异议，宝业公司是代付款项，当时张**已经跑掉了。

本院对证据真实性及原告认可的领取过上述工程款的事实予以确认。

5、购买合同1份、附表1张、五云组团1-72号楼回路箱明细表1张、购PVC雨水管及配件发票1张、发票11张（均为复印件，原件在宝业公司处），证明购买的涉案水电工程中的部分材料均是从宝业公司绍兴分公司处直接领取的。

原告经质证认可其中的附表，其余因系复印件，无法确认。被告宝**司对证据真实性无异议。

本院认为，该证据经利害关系人确认无异议，本院予以确认。

被**公司为证明自己的主张，向本院提交：

1、绍兴市城中村改造五云组团场外工程补充协议1份，证明被告张**承包宝业公司承建的城中村改造五云组团41#、40#、33#和32#号楼工程的事实。

原告无异议。被告张**对证据真实性无异议，可以证明张**是五云组团41#、40#、33#和32#楼项目经理，张**与宝业公司对这四幢楼的建设工程之间存在内部合同关系，但不能对抗第三人。

本院对证据真实性予以确认。

2、内部调换支票7份（0001180（800000元）、0015944（74500元）、0015894（36000元）、0001062（650000元）、0002818（180000元）、0002874（235000元）、0004413系复印件（260000元）），证明宝业公司依据与张**之间的承包协议约定，根据张**申请向其个人或其指定的单位支付了巨额工程款的事实（现提供2003年10月27到2005年4月1日间的部分付款凭证，汇入张**个人帐户的金额为2235500元。）

原告无异议。被告张**对证据真实性无异议，这些款项是甲方打给宝业公司的，张**与宝业公司根据内部协议约定的往来款项是五云组团的款项不是张**个人拿的。张**对外签订合同的款项首先是打入宝业公司帐户，且张**与宝业公司并未结算，张**已经领取的款项有很大异议，差额将近560000元。本院对上述证据真实性予以确认。

3、建设工程施工合同1份，证明五云组团工程公示的项目经理为刘**和孙**（合同42页记载），而非张**，有关材料上的项目经理是张**自己制作和填写的。

原告无异议。被告张**对证据真实性无异议。上面记载的是投标项目经理，这么大的工程不可能只有这两个项目经理，肯定还需要其他项目经理，关于有关材料上的项目经理是张**，并不是张**自己制作的。本院对证据真实性予以确认。

4、基建审价报告书2本（含张**标段41#、40#、33#和32#水电工程和场外水电工程取费表），证明当时张**单独承包的工程是单独结算的，案涉水电工程房建工程的水电直接费经审核确定为792937元。该审价报告书是建设单位委托审计的，建设单位与宝业公司就是根据该审计结果进行结算的。

原告对此无异议，原告计算的792937元的数据就是从宝业公司的审价报告中摘抄的，该款项未包括场外工程的工程款。

被告张**称上述证据从来没有看到过，不好发表意见。从这份报告可以看出张**是五云组团项目的项目经理之一。这份报告出具时间看不出。

本院对证据真实性予以确认。

根据原、被告的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：绍兴县**有限公司（以下简称宝业房地产）为城中村改造五云组团工程的建设单位，经招投**业公司被确定为上述工程的施工单位。2003年10月5日，宝业房地产与宝**司签订建设工程施工合同1份，约定由被告宝**司承建城中村改造五云组团工程。合同暂定价为217320000元。合同价款采用可调价格方式确定。工程进度款按绍市财基（1998）236号文件支付，具体按实际情况进行调整，确保工程顺利进行。工程竣工合格后按通用条款规定予以结算，在扣除合同造价的5%作为工程保修金，余款在审计结算后十五天内一次性付清。工程项目经理为刘**、孙**。宝**司承建上述工程后，就五云组团41#、40#、33#和32#楼建筑工程和场外工程与张**签订了内部承包协议。

2003年12月27日，甲方（浙**五云组团张**项目部）与乙方王**签订五云组团41#、40#、33#和32#的水电工程承包协议。工程采用包工包料的形式。工程款按建设单位批准审定后的决算造价为依据，提取直接费的4%作为乙方上交甲方的配套费用，用于治安联防办证费，乙方施工的水泥沙石及各种验收等费用。乙方用水、用电费用按比例分摊。工程保修金按合同办理。工程付款方式按宝业建设内部合同约定的付款方式进行付款。合同签订后，乙方需交甲方质量安全进度保证金5000元整。工程完工履约后无息归还。合同还对其他事项进行了约定。

被告张**承建的41#、40#、33#和32#楼建筑工程于2003年11月开工，并于2005年3月18日经验收合格。2007年7月21日，王**与张**代理人任**对五**团41#、40#、33#和32#楼的水电工程工程款进行了结算，双方对有关事项确认如下：一、截止到2007年7月20日止，五**团项目部张**已支付水电安装分包方王**工程款计403724元（含公司代付材料款）。二、王**应付五**团张**配套费31717元。同时施工用的水电费总组费分摊均应按公司规定再行扣除。三、审计费由水电分包方王**自负。四、五**团张**应扣王**各项罚款费用10975元。五、场外排水王**只计电器安装部分，其余场外费用均计入张**项目部中。六、王**应付张**按出外场外1米长的PVC管费用。总长按场外排水施工图，单价按决算书。七、特此说明，作为今后计算依据。八、王**还未移交张**项目部三套水电安装施工资料和施工图。九、双方2003年12月27日签订协议之今后账清自动失效。

另认定：2007年12月10日，城中村改造五云组团工程的工程款经审定造价为32749673元。宝业房地产与宝**司依据该审价报告书就工程款进行了结算。被告宝**司陆续向被告张**支付涉案工程工程款，后因双方在结算方面存在争议，未进行最终结算。就王**承建的涉案工程水电安装部分，被告张**向王**已支付工程款403724元，被告宝**司于2008年2月2日代付工程款200000元。原告自认张**为其代付场外电缆材料费19200元。根据被告宝**司提交的审核报告，五云组团41#、40#、33#和32#楼的水电工程直接费合计792937元。五云组团41#、40#、33#和32#楼场外电器安装部分直接费经核算为39829元。水电费、总组费经宝**司确认的分摊比例分别为工程造价直接费的0.011和0.00576686，原告王**应自负的审计费根据其工程量分摊计算为17864元。

本院认为，本案争议焦点为：1、被告张**应否向原告支付工程款。本院认为，被告张**系宝业公司在册职工，其与宝业公司就五云组团41#、40#、33#和32#楼的房建工程及场外工程签订企业内部承包协议及张**承包上述工程后又将其中的水电安装工程部分分包给王**的事实清楚，本院予以认定。因王**坚持认为其系与被告张**个人存在工程分包关系，结合张**与宝业公司存在内部承包协议的事实，本院对被告张**辩称的其系履行职务行为，不应由其承担民事责任的意见不予采信。我国合同法规定禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，被告张**从宝业公司处分包部分工程后又将部分工程分包给王**，上述行为因违法法律禁止性规定，应被认定为无效。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经竣工且经验收合格，故原告要求被告张**支付未付工程款符合法律规定，本院予以支持。

2、被告张**应支付给原告王**的工程款数额。依据原告和被告张**签订的水电工程承包协议和结算说明，涉案工程款按建设单位批准审定后的决算造价为依据。本案所涉四幢楼的工程水电部分决算造价（直接费）为792937元，场外电器部分决算造价（直接费）为39839元，上述合计832766元。扣除原告已领取的工程款603724元、应支付的配套费31717元、罚款10975元、原告自认的场外电缆材料费19200元和外墙PVC材料管费用3478元以及水电费9160元、总组费4802元、审计费17864元，被告张**尚应支付给原告王**工程款131846元。关于原告要求被告张**退还的保证金5000元，因被告张**否认收到过上述款项，原告又未提供证据证明，本院难以支持。关于本案诉讼时效，因原告与被告张**自2007年7月21日对涉案工程进行部分结算确认时，未约定付款期限，且至今未对其余部分工程进行结算，故原告依法可随时向被告张**主张。关于工程款利息支付起算时间，应以原告起诉之日起计算。原告要求被告赔偿其自2007年7月22日起的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。因涉案建设工程施工合同主体双方为原告王**与被告张**，原告要求被告宝业公司承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**应向原告王**支付工程款131846元及该款自2012年11月28日起至本判决确定履行之日止的利息（按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；

二、驳回原告王**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费3048元，由原告王**负担112元，被告张**负担2936元，于本判决生效之日起三十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一三年五月六日