浙江**限公司与绍兴市城**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江**限公司（以下简称八**公司）与被告绍兴**资有限公司（以下简称城中村投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年4月7日受理，依法组成合议庭，于2013年6月9日、2013年6月26日公开开庭进行了审理。诉讼中，被告申请追加浙江振**限公司（以下简称振越建设公司）为本案的第三人，为查明案件事实，本院予以准许。原告八**公司委托代理人赵**，被告**资公司委托代理人蒋**、王**，第三人振越建设公司委托代理人周*到庭参加第一次庭审；原告八**公司委托代理人赵**，被告**资公司委托代理人蒋**、王**到庭参加第二次庭审，第三人振越建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告八汇建筑公司诉称：2004年8月18日，被告**资公司通过招投标方式将城中村改造西郊组团项目委托振越建设公司代建，之后原告中标上述项目Ⅰ标建设工程，并于2005年1月25日签订《建设工程施工合同》，合同对工程内容、承包范围、合同价款及支付时间等作了约定，明确了双方的权利义务。合同签订后，原告按约履行合同义务，但施工期间被告存在拖延支付工程进度款。2006年6月工程陆续竣工，原告完成了西郊组团Ⅰ标1#-26#、30#-34#楼的桩基工程及土建工程、老年活动中心、幼儿园和会所，总计建筑面积为99964.44平方米，同时完成了场外工程等，工程竣工验收合格并交付。被告对原告承建Ⅰ标工程款确定为122645685元，其中桩基工程款11526634元，房建工程款83066907元、场外工程款28052144元，对被告确定的上述工程款，原告即向被告提出异议，认为存在铝合金门窗信息价差、工程下浮率与合同约定不符、场外综合管线施工单位配套费未计及烟道等安装漏项等问题，异议结算差额为5482579元，扣除原告自2005年4月至2013年2月陆续收到的工程款121478328元，尚欠工程款6649936元。对拖欠的工程款及原告提出的结算差额异议，被告予以拖欠，故致纠纷发生。综上所述，被告作为建设单位，委托代建上述工程事实清楚，其理应按《建设工程施工合同》的约定结算工程款，被告未按约结算工程款，显属违约，并且给原告造成了较大的经济损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：被告立即支付工程款6649936元及逾期利息2539445元（暂算至2013年1月31日，之后利息按中**银行同期贷款利率计算至法院判决确定支付之日止），合计9189381元；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告**资公司辩称：原告起诉不符合事实和法律规定，请求驳回原告对被告的起诉。首先本案被告主体不符，在本案中被告从未和原告签订过任何的建筑工程施工合同，也没有支付给原告任何的工程款项。第二，本案诉争工程的合同签订是原告与第三人签订的，签订的相关内容本案被告均不知晓，因此无论从合同签订或工程款支付被告无需承担相应的责任。第三、本案诉争工程已经完成并竣工，本案被告已经将该工程的所有工程款均已支付给第三人，本案被告无须再承担任何工程款的支付义务。第四、从原告诉状中陈述2005年1月份签订施工合同，主体是原告与第三人，其在理由中陈述合同对工程内容、承包范围、支付时间进行了约定，明确了双方的权利义务关系，但这是原告与第三人的关系。综上，请求驳回原告对被告的起诉。

第三人振越建设公司辩称：1、第三人与被告间的关系是委托合同关系，第三人是为被告代管理城中村改造项目，在合同履行过程中所有工程量的确认、签字都要得到被告方的签字和认可，因此根据合同法规定，原告主张向被告行使权利是正确的，被告主体是适格的。2、对于原告所做的工程量问题，应严格按照原告与第三人及与被告的合同、招标文书确定进行执行。如果原告有证据确定被告尚欠原告工程款，被告应予支付。

原告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：

本院查明

1、城中村改造西郊组团代建项目合同书及公证书各1份，要证明被告就诉争建设工程委托第三人代为管理，第三人在合同中并非诉争工程的承包人，合同第五条、第八条、第十六条第1项、11项、第18条可以说明该合同是被告与第三人间的委托合同性质。被告**资公司质证认为，对真实性无异议，确实系被告与第三人签订，该合同明确是代为建设工程的合同，并非是委托书，相应的条款均是建设工程合同范围的特征和性质，因此不能证明原告要证明的内容；该合同是代建建设合同，是承包发包关系。第三人振越建设公司质证认为，对真实性及所要证明的内容均无异议，合同双方是委托合同关系。本院对该证据的真实性予以确认。

2、建设工程施工合同1份，要证明本案原告承建工程的范围及权利义务。该合同签订是基于代建项目合同书第八条、第十六条的前提下才产生了第三人接受委托，对诉争项目进行招投标。被告**资公司质证认为，对真实性无异议，从合同的内容来看恰恰能证明诉争工程主体是原告与第三人之间的关系，相应的权利义务也发生在原告与第三人间。工程中完全没有被告的确认和签字盖章。本合同中被告是局外人，是合同之外的第三人。因此该证据不能证明原告要证明的目的，恰恰证明本案诉争工程的工程款支付责任与被告无关。第三人振越建设公司质证认为，对合同本身的真实性及原告要证明的目的均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。

3、工程竣工报告34份及对应的工程质量竣工验收记录34份，要证明原告承建工程已竣工并验收合格，时间是2006年6月。被告**资公司质证认为，对真实性无异议，竣工报告中的建设单位是第三人，施工单位是原告，与被告无关。该竣工报告是房建部分的竣工，不包括场外部分。第三人振越建设公司质证认为，对真实性无异议，第三人在竣工验收报告中之所以列为建设方，是根据代建合同书第十八条，真正的项目主体还是被告。本院对该证据的真实性予以确认。

4、工程造价定案表6份、关于西郊组团房建工程审定报告的异议书（附件）1份、结算审计差额汇总表1组、装饰工程会审纪要1份，要证明原告对审计报告提出异议，相差548万元。双方结算是原、被告间结算，并非是与第三人间进行结算。会议纪要第1页第2项楼面找平层厚度调整，增加了5毫米。被告**资公司质证认为，对工程造价定案表中场外工程部分是没有异议的，对房建工程部分有异议，原告在施工单位意见的栏目中添加了“详见附件如铝合金等”，其目的要证明铝合金存在差价。异议书（附件）第10条“相同型号的房子，报告书内的工程量有差异、铝合金市场信息价组价有误”是原告添加的，当时原告发给被告的异议书中并没有这条。对会审纪要没有异议，但该证据只是说明工程相关内容，并没有涉及到确定价格的内容。差额汇总表是原告单方制作，对三性均有异议。第三人振越建设公司质证认为，第三人没有收到过工程造价定案表和审定异议书、会审纪要，对真实性无法确定，对该组证据由法院综合认定。对于有无差价、差价多少由法院结合相关证据予以认定。本院对该证据的真实性予以确认。

5、开工报告24份、设计变更联系单1组、原告开具给被告的工程款发票明细单1份，要证明本案工程实际履行主体是原、被告，开工报告的建设单位均是被告，施工单位是原告，说明被告是建设业主，也是发包人，设计变更联系单也要经被告确认。所有的工程款发票18份是由原告开具给被告的，价格为1.2亿，进一步印证第三人是代为管理者，是代被告对整个工程进行管理。被告城中村投资公司质证认为，开工报告因为没有被告盖章及签署的时间，对真实性有异议。对设计变更联系单的真实性无异议，因为被告是业主，有变更也是正常的，不能证明原告要证明的事实。对发票本身的真实性无异议，但该发票所在的会计凭证装订的封面上所写的是振越建设公司，说明该发票是由第三人在做帐，因此可证明该工程与被告毫无关系，是原告与第三人的关系。第三人振越建设公司质证认为，对真实性无异议，对所要证明的内容也没有异议。到底本案被告有无拖欠原告工程款，双方有无工程差价，差价有多少，由法院综合相关证据予以认定。经法庭调查核实，原告提供的发票明细中的相关发票，系被告开具给第三人，原告认为本案工程款的支付是被告支付给第三人，然后由第三人支付给原告。本院对上述证据的真实性均予以确认。

6、审计报告1份，要证明原告在2007年7月份已经履行了竣工结算资料的提交义务，结合双方施工合同和通用条款的约定，主张的逾期利息是从2007年9月1日起算。被告城中村投资公司质证认为，结算资料只是房建工程的资料，不能说明其他资料已经交给审计机构。第三人振越建设公司质证认为，同意原告的意见。本院对该证据的真实性予以确认。

被告**资公司为证明其主张的事实，向本院提交如下证据：

1、西郊组团代开发项目招标文书、振**司投标书、中标通知书各1份计16页，要证明西郊组团通过招投标，由振**司中标的事实，整个过程是建设工程合同的关系，而不是委托合同关系。原告质证认为，在原告承建该工程之前，并不清楚被告与第三人之间的招标情况。原告在2005年1月25日中标以后，清楚第三人与被告间有代开发项目的情况。合同并非是被告所说的建设工程合同，招标合同已经明确是西郊组团的代开发项目或代建的招标，与其证明内容不符。从招标内容看，主要有工程款支付、管理费支付、代办费支付，可以说明本次招标是项目的管理者。如果是建设工程合同不应该有这些内容。招标事项说明中明确约定本次中标人独立建帐，如果是建设施工合同，无需独立说明。第三人质证认为，对真实性无异议，但被告提供的证据恰恰证明被告与第三人的关系，是委托合同关系，不是承包合同。所有的内容涉及到代管理、代建。双方签订的不是建设施工合同，而是代建合同。本院对该证据的真实性予以确认。

2、城中村改造西郊组团代建项目合同书（原告已提供）、代建项目合同公证书（原告已提供）、代建项目合同书补充协议、代建项目合同书补充合同各1份，要证明整个西郊组团工程包括土建、场外市场（含专业管线、场外电缆、燃气、给水、路灯、有线、智能化楼道分配器等）通过招投标由振越公司代建，市政工程与房建工程下浮率为9%，保修金为工程承建造价的5%，代建管理费为工程承建造价＊1.9%。原告质证认为，对证明目的是有异议，从代建项目合同看，被告与第三人是委托代管关系，合同文字上表述是代建，应该是代为管理，项目合同书相关条款能够予以印证。2份补充协议并非是原告签订的，是被告与第三人间的约定，第三人作工程下浮率9%侵犯了原告的利益，同时该实质性结算条款的变更违反了招投标法的46条及最高院有关建设工程司法解释第21条的规定，对原告不具有法律效力。第三人质证认为，跟原告签订的合同下浮率是6%，该情况被告是知道的。代建项目合同书第16条下浮5%到15%之间，所以该下浮率符合规定。下浮率9%，是被告决定的，第三人并没有权利，所以才会出现这个情况。对上述证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以确认。

3、会议纪要1份，要证明市政工程、房建工程下浮率一致为9%。原告质证认为，这是被告与第三人的约定，对原告没有约束力。这个意见违背了双方施工合同中下浮率为6%的约定，根据法律规定对工程的实质性条款如有不一致的话，应以中标备案价为准。第三人质证认为，对真实性无异议，但下浮率是被告决定的。本院对该证据的真实性予以确认。

4、绍兴市政府（2003）62号令1份，要证明政府投资项目应由财政审计、监督。本工程是政府投资的项目工程，应由政府财政审计和监督。原告质证认为，对本身真实性无异议，工程应由政府审计监督也没有异议，只是对被告委托部门作的审计结论中对铝合金门窗组价、漏项等及下浮有异议。第三人质证认为，对真实性无异议，对政府审计也无异议，关键是要合理、正确。本院对该证据予以认定。

5、应付已付工程款汇总表支付明细清单1组，要证明根据审定表应支付的工程款为254431648元，现被告已支付第三人253923143元，只扣留了保修金508505元未支付。原告质证认为，原告收到的金额为121478328元，被告提供的2.5亿包括了其他标段工程款，已经结清的2.5亿不是全部以支付工程款的形式支出，含应退的保修金。且扣除了相关扣减费用，如审计费，如被告付了2.5亿的话，应提供支付的银行相关凭证。原告收的金额与其审计差额有600多万元。第三人质证认为，对付费情况没有异议，具体金额的话需要庭后核实。被告称付款已经完毕不能成立，因为原告及第三人对造价是有异议的。本院对该证据的真实性予以确认。

6、业务委托书、原始凭证粘贴书、资金使用审批表、报告各1份，要证明被告应支付第三人代建管理费4762847元，已经支付4678305元，只欠8万余元，第三人有些工作未完成，故未付清。原告质证认为，被告付给第三人的代建管理费与原告无关，原告也不清楚。该证据恰说明被告与第三人是委托关系，并非建设施工关系，如是建设施工关系不需支付管理费。第三人质证认为，第三人与被告间的管理费尚未结算，被告尚欠水电通信管理费均未结算。本院对该证据的真实性予以确认。

7、原告与第三人签订的合同1份、第三人工程施工招标文件1份、原告与第三人签订的建设施工合同1份，要证明合同约定铝合金门、窗等根据被告结算的口径及要求编制决算，工程造价以审计后结算为准。同时，第三人把部分工程发包给原告施工，是另一个法律关系。原告质证认为，原告与第三人的招标文件、合同，第三人招标是基于第三人与被告间的代建合同约定进行的，代建合同第8条约定必须进行招标，第三人是受被告委托产生了施工合同。该份合同是签过的，具体签订时间不清楚，但最后未按该合同履行，是按招标文件履行的。第三人质证认为，同意原告的质证意见。对合同真实性无异议，但事后未履行，签订时间不清楚。本院对该证据的真实性予以确认。

8、关于西郊组团房建工程审定报告的几点异议书1份、工程造价定案表5份（I标工程1-4工区及公建），要证明上述证据与原告向法院提供的不一样，工程造价定案表中施工单位意见栏内的“如铝合金等”是原告自已添加上去的，异议书中均未涉及铝合金门窗的问题。原告质证认为，原告在收到审计初稿后进行核对，发现有几点问题存在，所以向被告提出异议，该异议书确系被告提供，但事后原告认为还漏了铝合金门窗，所以向被告补充提出了异议书（即原告作为证据提供的异议书）。该组证据能证明双方结算的法律关系，施工单位是原告，第三人仅是代管单位，真正的建设单位是被告，同时这组证据说明原告对政府审计结论有异议，并提交了异议书。铝合金没有表述清楚，是因为被告提供的这份异议书中已经基本包含，就漏了铝合金问题。“如铝合金等”是事后加上去的，在第一次写的时候漏了，但是很快发现了。第三人质证认为，第三人知道原告向被告提出过异议，但第三人没有原件，这是原告与被告直接发生的，真实性由法院予以处理。本院对该组证据的真实性予以确认。

9、绍兴建设工程造价管理信息1组，要证明铝合金门、窗的结算依据。原告质证认为，对证据本身无异议，该组证据也说明了当时信息价的问题，即2004年12月-2006年3月份是原告的施工承建期间，可以看出铝合金门、窗有3组不同的价格，2004年不包含玻璃和安装，2005年4-10月包括了玻璃，不包括安装。2005年11月-2006年3月包含了玻璃及安装。审计部门未按这3种组价规定审计，所以原告提出异议，相差100多万元，原告认为主价不合理，还未包含玻璃的辅料和人工安装费。第三人质证认为，同意原告意见。本院对该证据予以认定。

10、原告商务标书（部分）1份、西郊组团工程结算书（部分）、94版定额（部分）1组，要证明原告在投标书中烟道、烟帽和无盘细石砼找平层-厚2.5CM的基价，楼面找平层2.5CM。最后的结算价是按照原告的投标价计算的。2.5CM楼面找平层的价格已经高于原告的投标价，这也是考虑了原告的实际情况。原告质证认为，商务标是招标以前的价格，当时没有实际施工，商务标是按被告提供的图纸制作的。做的时候有相应的变更，所以是按变更后的情况计算。烟道、烟帽当时是成品价，没有包含运输费和人工安装费，故运输费和人工安装费应予结算。楼面找平层在实际施工中增加了厚度是5毫米，具体依据是原告提交的证据4中会审纪要中第1页住宅部分第2点，结算中被告应对工程量的调整予以结算，但审计部门没有采纳这个意见。第三人质证认为，请法院根据证据予以认定。本院对该组证据的真实性予以确认。

11、94版定额（部分）2组、**政部、建**财建（2004）369号通知1份，要证明现捣构件柱、梁、板的工作内容，在定案的混凝土价包含了所有与混凝土有关的工作量，不能再另行计价。屋面工程彩色水泥瓦屋面的工作内容、8-B63彩色水泥瓦屋面的基价，被告计算是按这个标准计算，不存在原告所说的差价。水泥砂浆挂瓦条参照木挂瓦条结算的依据。被告根据合同中类似价格参照这个价格结算。原告质证认为，原审计不合理，关于后胶袋在实际施工中有两次立模，94版定额中没有两次立模的计算问题，但2010版定额中对后胶袋要考虑这个费用。实际工程量被告是清楚的，当时在第一稿出来时被告同意补贴每幢1000元，但定稿时被告就把1000元取消了。当时原合同写着是木挂瓦条，后变更为水泥砂浆挂瓦条，实际当中产生人工费和机械费的问题，在94定额中是没有的，可以参照木挂瓦条计算，但应在实际结算中考虑人工费和机械费。第三人质证认为，请法院结合认定。本院对该组证据的真实性予以确认。

第三人振越建设公司未向本院提交证据。

根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2004年7月，因城中村改造建设开发需要，被告**资公司就城中村改造西郊组团的建设开发，包括前期准备工作、施工（含场外施工）、设施配套的招标工作及办理相关手续、物业管理等进行公开招投标，招标文件中载明投标人应承诺，中标的质量等级标准为本工程的合同约定条件，工程竣工后经五方主体合格，不能达到要求质量等级的，作违约论处：要求合格等级未达到的，违约金按赔偿业主一切直接损失计算。经择优选定，最终确定第三人振越建设公司为中标人。2004年8月6日，招标人城**资公司与招标代理机构绍兴市建业工程建设招标代理公司向中标人振越建设公司发出中标通知书，通知中标人在收到该通知书后，在2004年8月20日上午9时前到城**资公司与招标人签订承发包合同。

2004年8月18日，被告**资公司与第三人振越建设公司签订《代建项目合同书》，双方约定：第三人振越建设公司按合同要求对西郊组团工程项目进行代建，代建管理费为工程承建造价×1.9%，工程承建造价暂定为人民币1.9361亿元，代建管理费暂定为368万元。建设工程施工的招标代理工作，第三人振越建设公司必须认可被告**资公司原来已签订的招标代理单位，并应在中标后三天内对该合同中的投资主体进行变更，履行原来合同的所有条款。合同签订前，第三人振越建设公司应向被告**资公司交纳150万元质量、工期履约保证金。工程造价确定根据招标文件有关规定执行，第三人振越建设公司在签订合同或招标时，工程取费不得高于民用建筑三类，评标方法采用基准投标报价分法，造价下浮率规定在5%-15%。同时约定：本合同签订后，该项目建设主体即变更为第三人振越建设公司，各项手续均由第三人振越建设公司办理。

2004年12月，第三人振越建设公司作为招标人就城中村改造西郊组团工程建设进行招投标，最终确定原告**公司为该工程Ⅰ标工程中标人。2005年1月25日，第三人振越建设公司作为发包人与原告**公司签订《建设工程施工合同》，双方约定：第三人振越建设公司将城中村改造西郊组团工程项目Ⅰ标工程发包给原告**公司，开工时间为2004年12月1日，竣工日期为2005年9月30日，合同工期为300天，合同价款989.34371万元，可采用可调合同价格，下浮率为6%。

2006年6月至8月，原告八**公司陆续出具西郊组团Ⅰ标1#-26#、30#-34#楼的竣工报告。2006年7月至9月，上述工程经建设单位振越建设公司、勘验单位浙江省**有限公司、设计单位华汇工**限公司、施工单位八**公司及监理单位绍兴市**有限公司，五方验收确认合格。2006年10月27日，被告**资公司与第三人振越建设公司签订《代建项目合同书补充合同》，约定下浮率场外工程与绿化景观按市政工程三类取费，下浮率与房建工程一致为9%。2006年12月，原告八**公司出具西郊组团Ⅰ标会所、幼儿园、老年活动中心的竣工报告。同月，上述工程经五方验收确认合格。

2007年7月6日至2008年2月1日，绍兴市建新造价咨询事务所受绍兴**审计局委托，对绍兴市越城区城中村改造西郊组团房建工程（不含场外工程）竣工结算进行审计，审计结果为：该项目代建单位为振越建设公司，送审造价为237342433元。经审计并由各方核对定案，审定造价为205048260元，核减32294173元。送审结算造价及审定造价均不含代开发费。2008年2月2日，绍兴市建新造价咨询事务所出具审计报告。

2010年2月6日，在核定工程造价定案表时，原告八汇建筑公司基本同意审计报告意见，但对该审计报告向被告**资公司提出几点异议，主要针对工程下浮率与合同约定不符，楼道、烟冒漏项，找平层厚度等问题。后又对铝合金门窗工程量及信息价组价提出异议，异议结算差额5482579元。因双方未能就该事项达成一致，故原告诉至法院。

经查，施工期间的工程款结算及票据开具，先由被告**资公司与第三人振越建设公司进行结算，而后再由第三人振越建设公司与原告八汇建筑公司结算。另查明，第三人振越建设公司因工程建设需要，设立振越建设公司绍兴城中村改造西郊组团项目部。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为被告**资公司与第三人振越建设公司之间签订的《代建项目合同书》是否系委托合同。从合同书签订的程序来看，被告**资公司通过招投标的形式，选定第三人振越建设公司作为城中村改造西郊组团代开发项目的中标人，后被告**资公司通知第三人振越建设公司在收到该通知书后与其签订承发包合同；从该合同书的内容来看，双方对工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、款项支付、竣工结算验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款进行约定。本院认为，原告提供的证据尚不足以证明该《代建项目合同书》系委托合同，故原告八汇建筑公司认为被告**资公司与第三人振越建设公司之间的关系是委托合同关系的意见，本院不予采纳。原告认为被告与第三人之间存在委托合同关系，其与第三人签订的建设工程施工合同产生的义务应由被告承担，因原告不能证明被告与第三人之间存在委托合同关系，故原告八汇建筑公司要求被告**资公司承担工程款及相应利息的支付义务，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告浙江**限公司的诉讼请求。

本案案件受理费76126元，由原告浙江**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一三年九月十日