施**与浙江东**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告施**与被告浙江**有限公司（以下简称东**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告施**的委托代理人毛**，被告东**司的委托代理人何**、裘**到庭参加诉讼，现已审理终结。

原告诉称

原告施**起诉称：2008年4月7日，原、被告经协商签订浙江东宸国际广场工程承包协议，双方就承包范围、工期、工程造价及结算标准、工程质量等事项进行了约定。2008年4月14日，原告通过浙江**限公司支付给被告400万元保证金。2008年9月13日被告发出开工令，之前原告已进行了挖土等准备工作，共完成工程量13693900元。2008年12月5日被告强行要求原告退场，又不与原告对工程量进行核算；现起诉要求被告支付工程款13693900元，归还保证金400万元，并支付保证金自支付日起至款清日止的同期银行贷款利率计算的利息。

被告辩称

被告东**司答辩称：原告未能按合同及补充协议履行施工进度，给被告造成严重经济损失。因此，保证金不予退还，已完成的工程量也不能结算。

本院查明

经审理查明：2008年4月7日，原、被告经协商签订浙江东宸国际广场工程承包协议。协议载明，工程总面积4600平方米；施工范围为土建、水电、桩基工程，包工包料；工程暂估价6000万元；工期500天；工程款于开工令下达后5日内预付300万元，承包方垫资到地上一层工作面完成，地上一层工作面完成后，于每月15日前按上月实际完成工程量价款的70%支付进度款；承包方在合同签订后五日内支付履约保证金600万元（不计息），主体结构验收合格后十日内退回200万元，竣工验收合格后十日内退回250万元，钱江杯工程评上后退150万元等内容。浙江**限公司作为原告的履约担保人在合同上盖章。2008年4月14日原告通过浙江**限公司支付给被告履约保证金400万元。2008年9月13日被告开出开工令。原告在施工过程中与被告在工程款的支付、材料的提供、工程进度等方面逐渐产生矛盾，相互函告。2008年10月18日原、被告又签订补充协议，原告对施工进度、民工工资的支付作出承诺，如未按时完成工程进度，保证金不予退还、已完成的工程量无偿归被告。被告则在支付工程款方面作出承诺。2008年12月5日被告书函通知原告撤场。其后，在未对原告施工的工程量进行固定的情况下，接管了工程，自己组织施工至工程竣工。原告以单方委托浙江**限公司制作的预算书向被告结算工程款，被告不予认可，原告诉至本院提出前述请求。

审理中，本院曾决定对原告施工的工程造价委托鉴定；但因被告单位涉嫌非法吸收公众存款罪，其有关账册材料封存，鉴定材料不全，而无法鉴定。

证明上述事实证据的分析认定：

1．原告提供2008年4月7日施工项目内部经济责任合同一份，证明原告承包被告东**司的“东宸国际广场”的土建、水电、桩基工程的事实。被告对证据的真实性无异议；可确认。

本院认为

2．原告提供农村合作银行汇票一份，证明原告以浙江**限公司的名义汇给被告保证金400万元的事实。被告对收到该款无异议，但认为缴款人系浙江**限公司，原告无权主张。本院认为，与被告建立建筑工程承包合同关系的相对方是原告，合同中约定缴保证金的主体是原告，浙江**限公司只是原告的履约担保人；原告有权主张该权利。

3．原告提供2008年12月5日被告东**司给原告的函件一份，证明被告要求原告退场，撤出管理人员，否则将通过强制措施进行遣散的事实。被告对该函的真实性无异议；但认为工程实际早已停工。因被告对证据真实性无异议，本院予以确认。

4．原告提供建设工程竣工验收综合意见一份，证明所涉工程已通过竣工验收。被告无异议，可认定。

5．被告东**司提供补充协议一份，证明在施工过程中双方产生矛盾后，经协商于2008年10月18日签订协议，约定如原告未按时完成工程进度的保证金不予退还、已完成的工程量无偿归被告。原告对签订补充协议之事实无异议；但认为原告完成的工程进度是符合要求的。因原、被告对签订补充协议一节无异议，本院予以确认。

6．被告提供代付款明细一份，并附部分判决书和付款凭证，证明代原告支付材料款等款项的事实。原告质证称，光有判决书，无付款凭证无法证明被告已付清所说款项。本院经审查认为，由于被告单位的账册已由公安机关封存，其真实性、合理性本案中暂难以认定，待条件成熟后再处理。

7．原、被告提供来往的函件，可证明在施工中持各自立场，相互指责，而引起纠纷的事实。

8．原告提供建筑工程预算书一份，证明原告已施工的工程造价为1369.39万元之事实。被告不予认可。本院认为，该预算书系原告单方制作的，无法作为结算工程款的依据，不予认定。

综上，本院认为：原告施**与被**公司签订的合同，名为内部经济责任制合同，实为建筑工程施工合同，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。双方应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告投入的资产，已转化为建筑设施，包括原告施工的工程在内的整个建设项目已通过竣工验收交付使用；已无法返还，应折价予以补偿。被**公司应返还的财产本包括原告缴纳的保证金和所施工的工程折价款；但由于被**公司涉嫌非法吸收公众存款罪，其账册材料被公安机关封存，原告施工工程的造价及被告已支付工程款情况，目前难以查清，本案依法仅对已查清的保证金作出处理，其余部分本案暂不处理。原告要求被**公司返还保证金并赔偿同期银行贷款利息的理由正当，应予支持。根据本案的实际情况，计算利息的时间从被告接管工程的2008年12月8日起计算。鉴于被**公司在未对原告施工的工程量进行固定，又未明确各自过错的情况下单方接管了工程，履约保证金已失去效用，且原、被告签订的承包协议无效；故对被告不予退还保证金的抗辩意见；本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江东**有限公司应返还原告施妙忠保证金4000000元，并支付该款自2008年10月8日起至本案确定的付款日止按中**银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；款定本判决生效之日起十五日内付清；

二、其余诉讼请求本案不作处理。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费38800元，由被告浙江**有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费38800元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍**行营业部，并注明上诉费。如经邮局汇款，寄绍兴市和畅堂109号，绍兴**民法院收，邮编：312000。如需现金交费，可到绍兴**民法院立案大厅“收费窗口”交纳。如符合司法救助条件的，应向绍兴**民法院书面申请上诉案件受理费的减、免、缓交。如不在法定期间预交上诉受理费或者申请减、免、缓交未获准仍未在限定期限内预交上诉费受理费的，则按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一三年二月二十日