戴**与鲍**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告戴**与被告鲍**建设工程施工合同纠纷一案，于2011年1月27日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员张**适用简易程序独任审判，于2011年3月17日公开开庭进行了审理。原告戴**、被告鲍**到庭参加诉讼。本案现己庭审终结。

原告诉称

原告戴*钢诉称：2007年，原告以内部承包的形式从长业建设集团公司承包了花博小区住宅工程的施工任务，同年8月，原告将3#、4#、5#、8#楼水电安装工程分包给被告。约定结算依据：“根据浙江省94定额的直接费下浮10%进行结算，不计任何费率，并按直接费的百分之七作为公司税管费在工程款中扣除，即工程总价为施工直接费下浮17%进行结算”；协议乙方（鲍**）承担责任栏约定：“对于中途退场，则按完成工程量的75%价款结算”。工程开工不久，由于2008年金融风暴影响，工程进展不顺利。被告实际施工的3#、4#、5#楼结构封顶后随之停工，被告施工了相应的水电安装预埋工程。根据浙江明**限公司的司法审计，被告完成的总产值为93540元（其中已增加了15%左右的人工费工资），原告考虑停工是由于开发商的资金短缺造成的，被告无过错，故作出免去17%下浮费率和人工费补偿26元／工日的处理决定给予照顾，被告实际应得93540元，原告已借支122050元。原告认为，被告本身是以完成的工程量包工包料为承包结算价款，应当与原告承担同样的风险，故被告应将多借支的28510元无条件归还给原告。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求判令：一、被告鲍**返还借支款28510元；二、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告鲍**辩称：原告在诉状中的陈述均为事实，但我不同意返还28510元，因为按照原告先前借支的款项，我在做这个工程的时候，部分人工费是亏的，而且工程是原告的原因停的。

原告戴**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

本院查明

1、项目承包责任书1份，要求证明涉案工程是长业**限公司发包给原告的，责任书中同时对工程造价和管理费进行了约定。被告经质证无异议，本院予以确认。

2、安装工程分包协议1份，要求证明原告将工程中的花博小区一期的3#、4#、5#、8#及商业用房二的水电安装工程分包给被告，并对结算依据和付款方式进行了约定。实际上，被告只做了3#、4#、5#、商业用房二和超市中的水电工程。被告经质证对分包协议无异议，商业用房二其只做了基础排水预留洞和避雷接地。本院对协议真实性予以确认。

3、审计单1份，要求证明被告实际施工的3#、4#、5#楼水电安装后的总价格。被告经质证无异议，本院予以确认。

4、催款函、特快专递邮件详情单和收据各1份，要求证明原告于2011年1月16日向被告发函催讨工程款的事实。被告经质证无异议，并认可收到上述催款函，本院予以确认。

被告鲍**为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：

5、考勤表1组，要求证明被告在涉案工程中已经支付的人工工资。原告经质证认为，该考勤表不是原始的，表中不仅包含涉案工程的人工工资还包含了其他工程的人工工资，故对考勤表的真实性有异议。本院认为，该考勤表系被告单方制作，无收款人的签名确认，且从表中反映不出涉案工程的人工工资情况，故不予认定。

本院认为

6、安装工程预算书2份，要求证明被告在涉案的3#、4#、5#楼工程中实际做的工程量。原告经质证认为，该预算书是被告自行制作，在审计前没有收到过，且在审计的时候，原告曾通知被告，但被告没有去，故被告施工的工程量应当以审计报告为准。本院认为，该工程预算书系被告单方制作，未加盖预算单位的印章，且预算书反映的是工程预算款而非被告实际施工情况，不能达到被告要求证明的目的，故不予认定。

根据原、被告的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2007年6月27日，原告戴**与长业**限公司（以下简称长业公司）签订了项目承包责任书1份，约定长业公司将中原国际大酒店、花博小区、休闲一条街工程的全部工程发包给原告戴**。2007年8月7日，原告戴**与被告鲍**（鲍**）签订安装工程分包协议1份，约定甲方（戴**）将花博小区一期3#、4#、5#、8#及商业用房二的水电安装工程分包给乙方（鲍**），协议同时对承包范围、形式、工期、结算依据、付款方式及其他内容进行了约定。协议签订后，被告便进场施工。后因投资方资金不到位导致整个工程停工，被告鲍**实际施工的工程为3#、4#、5#楼的水电安装部分，该部分工程经浙江明**限公司审计，工程总价款为93540元。原告戴**已预付122050元给被告，就多支付的工程款，原告向被告多次催讨未果，遂成讼。

本院认为，原、被告均系个人，不具备建筑企业施工资质。双方签订的安装工程分包协议应认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。本案中，被告已实际施工并完成了部分工程，后工程停工系第三方原因造成，故原告应向被告支付已完成部分工程的工程款93540元。关于被告辩称的由于原告方原因导致其施工工时拖长，从而导致人工工资增加，故不同意返还28510元的意见。本院认为，对于因第三方原因造成的停工损失，虽被告未能提供证据证明，但原告考虑到被告对本次停工不存在过错，已将双方约定的工程总价款直接费下浮率17%予以免除，故对原告的辩称意见不予采信。本案中，原告在工程完工前已预付给被告122050元，根据法律规定，被告应当将多支付的工程款28510元返还给原告戴**。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

被告鲍**应于本判决生效之日起三十日内返还给原告戴**28510元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案案件受理费513元，减半收取256.50元，由被告鲍**负担，于*判决生效之日起三十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一一年三月三十日