浙江中**限公司与绍兴**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江中**限公司（以下简称中**司）诉被告绍兴**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年5月8日立案受理，依法由审判员陈**适用简易程序独任审判，于2009年6月22日、2010年8月26日、2011年2月22日公开开庭进行了审理。原告中**司的委托代理人章**参加了三次庭审，被告华**司的委托代理人文青强、范*参加第一次庭审，第一次庭审后，被告华**司的委托代理人文青强变更为吴新建，吴新建与另一代理人范*参加了第二次、第三次庭审。本案审理过程中，双方申请庭外和解14个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告中**司诉称：因被告的华谊大厦需立面改造，原、被告于2001年8月18日签订了建设工程施工合同1份，合同约定，由原告承接被告商厦外立面（东方南方大厦）改造，工期总日历天数为40天，暂定自2001年8月20日至2001年9月28日，工程质量要求达到优良标准，以包工包料的形式，合同约定价款暂定为468000元（今后按实结算）。合同26.3条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程款则从计算结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；合同33.3约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同还约定了双方其他的权利义务。合同签订后，原告于2001年8月底开工至2001年10月竣工。原告在2002年11月25日、2003年1月22日向被告提交了建筑工程（决）结算书，该工程总工程款为704274元，被告在2002年2月4日付款25万元，2004年1月12日付款5万元，2005年2月4日付款5万元，共计付款35万元，对于余款354274元，被告一直以工程款审计后一并付款为由拖欠未付。事实上，由于被告的原因一直没有向审计事务所提供全部资料，所以该工程款审计无法进行，原告多次与被告交涉未果。现请求判令被告立即支付工程款354274元；被告支付利息135360元，支付违约金135360元（自交付结算报告28天后起算至起诉之日为止，起诉之后的利息和违约金不再主张）；本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告华**司辩称：原告起诉无依据且已过了诉讼时效。原告擅自将工程转包给个人，工程存在质量问题，原告作出返工承诺后一直未完成返工，经被告多次催促仍未完工，工程至今未竣工验收，且原告没有向审计单位提供审计资料造成审计工作无法完成。本案工程可以享受市政府25%-35%的补贴，被告没有理由拖延审计，原告要求支付利息及违约金的前提不存在也不符事实，请求法院驳回原告诉请。

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：

1、建设工程施工合同1份，证明双方的合同关系，约定的工期质量标准和违约责任等；2、承诺函、合同各1份，证明涂料商是被告选的，起泡是涂料质量问题造成的；3、合同和图纸各1份，证明石材供应商是被告选定的；4、工程联系单1组，证明工程的进展、变更和增加；5号联系单可看出涂料是被告选定的，11号联系单等可证明原告已应被告要求对工程进行返工；5、建筑工程决算书2份，证明工程决算时间及价款；6、发票及进帐单6份，证明被告付款的时间及金额。

经庭审质证，被告对证据1真实性无异议，但认为不能作为要求被告支付利息及违约金的依据和前提；对证据2真实性无异议，但认为合同是原告与涂料商签订的，涂料不是被告选定的，且工程质量问题是配比的施工工艺造成的，与涂料品牌无关；对证据3真实性无异议，石材确实是被告选定的；证据4真实性无异议；证据5系原告单方面提供，按照当时规定应提供给街景办，由建新审计事务所进行审计才能确定工程价款，但原告没有把资料提供给被告造成无法审计，被告当时只收到过2002年11月25日的决算书；对证据6真实性无异议，被告确已支付给原告35万元。

被**公司为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：

7、12号基建工程联系单1份，证明因原告在施工中存在很多质量问题，被告要求原告修补，并进行了说明；8、原告出具的承诺函复印件1份，证明原告承认施工有质量问题，且对质量问题作出了承诺，说明原告在11号联系单后还有工程需返工；9、15号工程联系单1份、绍**（2005）15号函1份，证明因原告没有进行整改，被告再次作了催促；10、建设工程委托监理合同1份，证明在联系单上的监理签名属实，也可证明原告没有完成返工；11、绍**（2005）06号函1份，证明原定于2005年4月29日召开协调会议，但原告收到通知后未出席，故过错责任在于原告；12、会议纪要复印件2份、绍兴**管理处出具的函1份，证明涉案工程是政府重点工程，政府有补贴，因为原告的工程未完成返工，导致整个工程无法验收，也未拿到政府补贴，造成了巨大的损失；13、改造效果图1份，证明原告施工工程虽只占整个工程的一部分，但因其质量不合格导致整个工程未拿到政府补贴；14、盖章资料回执1份，证明被告把审计资料交给原告盖章，但原告没有提交审计部门。

经庭审质证，原告认为证据7不能证明被告的证明目的，这些问题都已解决；证据8系复印件，即使是原件，也不能证明原告没有完成返工；证据9工程联系单无异议，催促函原告没有收到过；证据10真实性无异议，但与本案无关；证据11内容不属实，原告没有收到过会议通知；证据12纪要系复印件不予质证，函与本案无关；证据13不能证明施工的工程有质量问题；证据14不符事实，不能证明原告没有提供审计资料。

15、经原告申请，本院委托绍兴市建**有限公司对涉案工程造价进行审计，审计结果如下：原告承建的华谊商厦外立面改造（东方、南方大厦）工程造价为544278元。经庭审质证，原告认为该审计造价偏低。被告对该报告的关联性有异议，认为该工程并没有完工，存在诸多的不合格项目；审计依据的是设计图纸，而非竣工图纸，审计的工程与实际工程量不符；外墙涂料的结算价格与合同约定不符；该审计报告在工程量及计价等各方面均没有反映实际情况，与本案没有关联性，不能作为有效的证据认定。

16、经被告申请，本院向绍兴市建**有限公司作了调查，并对其法定代表人张*新作了询问笔录，根据张*新的陈述，诉争工程最终未能完成审计的原因是由于被告不配合。经庭审质证，原告对该询问笔录无异议，被告认为询问笔录的内容不符合事实，不应予以采信。

本院查明

本院对上述证据综合认证如下：被告对原告提供的证据1-4、证据6真实性均无异议，原告对被告提供的证据7、证据9的联系单、证据10的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。原告提供的证据5系原告单方制作，不能作为本案定案依据；证据8系复印件，即使真实也只能证明原告施工的工程曾有质量问题，而不能证明此后未予修复；证据9中的催促函原告是否收到无法确认；证据11系被告单方面出具，不足以证明原告经通知未出席会议；证据12结合双方的陈述及实际情况，其本身的真实性可以确认；证据13反映的是诉争工程的现状，不能证明工程完工时的情况；证据14不能证明原告未提供审计资料；证据15系本院依法委托具有鉴定资质的审计机构依法作出的鉴定结论，原、被告虽有异议却无相应证据推翻，本院对该鉴定结论依法予以采信；证据16系本院依被告申请所作的询问笔录，虽未达到被告的证明目的，但被告亦未能提供相反证据，本院依法对该笔录内容予以采信。

综合上述经庭审质证的证据及各方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2001年8月18日，原**公司与被告华**司签订建设工程施工合同1份，约定被告将华谊商厦外立面改造（东方、南方大厦）工程发包给原告施工；合同价款暂定为468000元，今后按实结算。合同专用条款约定，被告在收到原告递交的竣工结算报告及资料后48天内开始核定和审计，给予确认或提出修改意见，确认后付至总价的70%，余款在审计确认后两年内结清，不计息。合同签订后，原告按约完成了工程，并向被告递交了决算书。但被告以该工程有质量问题为由不配合审计，致使审计机构无法出具审计报告。且被告只支付给原告35万元工程款，其余款项未予支付。原告遂向本院起诉。诉讼中，经本院委托审计，原告施工工程的造价为544278元。

本院认为

本院认为，原、被告签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同合法有效。原告已按约定为被告完成了立面改造工程，工程已交付给被告并已投入使用，被告华**司理应按约支付相应的工程款。故原告要求被告立即支付工程余款的请求符合法律规定，本院予以支持，工程款应按本院委托审计的结果计算；但原告主张利息的起算点不当，本院依法予以纠正；原告主张违约金理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绍兴**有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告浙江中**限公司工程余款194278元，并按同期银行贷款利息支付该款自2005年1月13日起至判决确定之日止的利息；

二、驳回原告浙江中**限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取5025元，由原告浙**有限公司负担2306元，被告绍兴**有限公司负担2719元，在本判决生效后三十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一一年三月八日