绍兴市**有限公司与马**、邬月星建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告绍兴市**有限公司诉被告马**、邬月星建设工程施工合同纠纷一案，本院于2010年4月1日依法受理后，由代理审判员张**任审判，于2010年7月20日公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2010年11月29日公开开庭进行了审理。原告绍兴市**有限公司的委托代理人薛国民，被告马**及两被告委托代理人蔡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告绍兴市**有限公司诉称：2003年2月，原告承揽了越城区大环河南河绿化四标工程，嗣后，原告将部分工程承包给被告马**施工。工程经竣工结算，确定工程总价款为16012190元，扣除其他施工工程款4991918元及应付管理费1432674.36元，原告应付被告马**工程款为9587897.64元。施工期间，原告已支付给被告马**工程款9945987元，多支付工程款为358089.36元。另查明，两被告系夫妻关系。现请求法院判令两被告偿还原告工程款358089.36元。

被告辩称

被告马**、邬月星辩称：涉案工程绍兴市大环河整治南河绿化工程四标是由浙江海**限公司（以下简称海滨公司）中标取得后，又将整个工程全部转包给了原告，双方签订的名为分包合同，实为非法转包。而原告在未经业主方同意的情况下又将该工程除了绿化、停车场、广场雕塑以外的核心施工工程分包给没有施工资质的被告马**来承建，并与被告签订了建筑工程项目内部承包合同，此部分施工工程款合计为11020572元，其中被告实际只收到原告支付的工程款9909967元。按原、被告双方合同约定，被告应缴纳原告管理费为8%，相应的数额为881645.76元，被告认为原、被告之间签订的项目内部承包合同实为分包合同，原告将该工程的部分分包给被告的行为显然是违法的，原告依合同向被告收取管理费的行为也是非法的，不应受到法律保护，上述管理费理应归入应付被告的工程款，因此根本不存在被告返还原告工程款的问题，相反原告实际尚应支付被告工程款53万余元。退一步讲，如果法院支持原告的诉请，那么原告依合同收取的管理费依法也应予以收缴。即使法院确认了原、被告之间签订的承包合同合法有效，在本案所涉工程已被评为优良的情况下，原告也应按照双方签订的合同中第2.1项的约定，返回被告管理费总造价的2%即220411元。该款应在原告诉请中予以扣除。在本案中被告马**还替原告向海滨公司代缴了241268元的管理费和税金，也应在原告诉请中予以扣除。综上，请求法院驳回原告的诉请。

原告为证明其主张之事实成立，向本院提交了以下证据：

1、项目分包合同1份，要求证明海滨公司将绍兴市大环河整治南河绿化工程四标工程中的部分工程分包给原告的事实。两被告经制作对真实性没有异议，认为该合同可以证明海滨公司将整个工程转包给原告，应属非法的事实，同时可以证明双方在合同中约定工程质量为优良，且许*当时系原告方代表的事实。对证据的真实性，本院予以认定。

本院查明

2、支付情况对帐单1份，要求证明原告向被告支付工程款9945987元的事实，需要说明的是根据原、被告之间合同约定被告应交纳税金及管理费是总工程价款的14%，但是在该对帐单中原告是按13%扣除管理费及税金，已经考虑到了工程的奖惩问题，该支付情况对账单上记载2004年1月12日海滨公司直接支付给本案被告440500元，而被告与海滨公司不存在任何的工程关系，作为海滨公司直接支付给被告，应当视为代替原告支付，整个工程的审价费用本案被告还没有支付。两被告经质证对该对账单除第十条外的真实性没有异议，但认为被告马**实际收到原告支付的工程款总金额应该是9909967元，同时在对帐单上记载有“在这里未扣除马**19.8657万代交税款，除第七条外其余均对。”当时被告马**之所以加上这段话是要表达两层意思：一是认为原告在计算付款情况时未扣除马**为原告向海滨公司代缴的税金（包括管理费）198657元，二是对对账单第七条的记载有异议。现在被告确认2004年1月12日业主确实直接向被告马**支付了工程款440500元，但是被告认为这笔钱相应的管理费和税金总计是42570元也是被告马**代替原告交纳的，应予扣除。且该对账单只是对支付工程款情况的确认，并不是最终的结算，也没有涉及到管理费返还等问题；对账单上第十条“市政与绿化班组各自承担的审计费未付”是事后添加上去的，被告不认可。对除第十条外该对账单其余部分的真实性本院予以认定。因本案争议未涉及工程审计费用，故对对账单第十条的真实性。本院在本案中不予处理。

3、审核报告1份，要求证明绍兴市大环河整治南河绿化工程四标工程审计造价为16012190元，扣除其中的绿化、停车场工程外，被告实际施工工程的总造价为11020572元的事实。两被告经质证无异议，本院予以认定。

4、建设工程施工合同1份，要求证明绍兴市河**发有限公司将诉争工程发包给浙江海**限公司的事实。两被告经质证对真实性无异议，本院予以认定。

5、婚姻档案证明复印件1份，要求证明两被告系夫妻关系的事实。两被告经质证无异议，本院予以认定。

6、原告与被告马**于2003年12月签订的建设工程项目内部承包合同1份，要求证明原、被告双方承包合同没有关于返还管理费的约定，工程最终价款应按支付情况对帐单为准的事实。两被告经质证对证据的真实性有异议，马**的签字不是本人所签，合同上加盖的印章虽然确属被告马**所有，但该印章平时一直由原告单位出纳保管；退一步讲即使该合同系真实的，尽管该合同中没有约定返还条款，但是合同中管理费、返回管理费等内容均为空白，故该部分条款仍应以原告与被告马**于2003年2月1日签订的合同为准。对该证据，本院将结合本案其他证据予以认定。

7、项目经理资质等级证书1份，工程款结算申请书复印件1份，汇票申请书复印件3份，要求证明马*群系原告单位项目经理及支付情况对帐单第九项记载的原告实际支付被告马*群526657元的计算方式。两被告经质证对资质等级证书的真实性没有异议，但认为该证书发证日期在2004年1月20日，当时本案诉争工程已经竣工，原告提交的结算申请书及汇票申请书均系复印件，真实性由法院核实。因经本院核实，原告提供的结算申请书及汇票申请书复印件与原件核对无误，对证据的真实性，本院予以认定。

被告马**、邬月星为证明其主张的事实成立，向本院提交了以下证据：

本院认为

8、原告与被告马**于2003年2月1日签订的建筑工程项目内部承包合同1份，要求证明原告与被告马**所签订的合同约定工程造价是900万元，同时约定如果工程达到优良等级，返回管理费总造价2%的事实。原告经质证对真实性没有异议，但认为合同约定的管理费是总造价的8%，税金是代扣代缴，总的是6%，合计应当是14%，双方还约定工期到2003年6月完工，本案诉争工程完工在2003年10月份，工程延期给原告方造成了损失；原告在与被告马**的对帐单中经协调后已实际按13%税金及管理费，不再考虑奖惩问题；返还管理费的前提是要达到甲方约定的优良工程奖，实际上并没有达到，而且“返还管理费造价2%”本身是有歧义的，也可以理解为甲方收取管理费的总造价2%。对证据的真实性，本院予以认定，同时由于原告提供的证据6第2.1条承包指标中对被告上缴管理费的比例及相关管理费返回比例的约定均为空白，故本院认为双方相关承包指标仍应以被告提供的合同为准。

9、收款凭单复印件2份、经营发票记帐联复印件1份，现金日记帐3份，要求证明被告为原告垫付税金及管理费241268元的事实。原告经质证认为收款凭单、经营发票记帐联均系复印件不予以质证，且该笔帐在原告方的帐目中是没有的，在原告与海滨公司签订的合同中也没有对税金和管理费作出约定，对3份现金日记帐真实性也有异议，上面没有原告方委托人或者原告方的签字，这是被告马**单方面的记录。本院认为两被告提供的收款凭单复印件2份、经营发票记帐联复均系复印件，两被告虽认为收款凭单的原件应保存在原告方2003年3月份、5月份的帐本中，但经本院当庭组织原、被告对原告方2003年3月份、5月份的帐本进行核对，并未发现相关证据原件，故对上述证据本院不予认定，被告提供现金日记帐系其单方制作，本院不予认定。

10、工程款结算申请表复印件1份，要求证明被告马**与原告之间系工程分包关系的事实。原告经质证认为证据系复印件，即便真实的话也不能证明被告主张的事实。因原告方提供的证据7中的结算申请表上也明确记载有“分包人姓名马**”，故对被告主张之事实本院将结合本案其他证据综合予以认定。

11、支付情况汇总1份，要求证明在2004年1月12日的工程款中，被告马**为原告代付了管理费、税金、保洁费共计42570元的事实。原告经质证对真实性有异议。原告提供的证据系其单方制作，本院不予认定。

经审理查明，被告马**与被告邬月星系夫妻关系。2003年1月，海**司与绍兴市河**发有限公司签订建设工程施工合同一份，承建了绍兴市大环河整治南河绿化工程四标工程，合同约定工程内容为总占地面积4.6万平方米，包括绿化、建筑、园路、广场、电气、给排水管，工程总造价为1188万元。此后，该公司又与本案原告签订项目分包合同1份，约定将四标段的全部绿化以及南河以北与之相配套的广场、艺廊、管理用房、厕所等分包给原告施工，工程总造价暂定900万元。2003年2月1日，原告（甲方）又与被告马**（乙方）签订项目内部承包合同1份，约定甲方将上述工程中的广场、园路、水电等交与乙方施工承包，工程质量等级为优良，工程造价暂定900万元，工期为2003年2月至2003年6月；承包指标为：该工程取费标准为三类工程下浮20%计取，以甲方同意建设单位的决算价签字为准，乙方净上缴甲方管理费总造价的8%（土建与其他分项工程的取费补偿按照甲方政策，双方协商），若达到优良工程奖者，返回管理费总造价2%；乙方的税金按国家税务规定由甲方代扣代缴营业税及附加费为4.5%，个人所得税0.5％，集体所得税0.5％，城建管理费0.4％，其余所发生的费用一律进入乙方施工成本；乙方应及时向建设单位收取工程款，所收工程款全额转入甲方账户；施工中如建设方资金暂不到位，由乙方自行垫支；在建设单位款项未结清时，出现超支或亏损，由乙方自行负责；工程结算按甲方与建设方所订合同及本合同有关条款按实结算；本条工程款的支付与结算，均以建设单位及时按约支付为前提条件，如建设单位没有及时支付与结算的，则甲方不受本条款约束，一切由乙方承担；合同同时对双方其他权利义务事项做了约定，并由被告马**以项目经理（工程承包人）名义在合同上签字盖章。此后，被告马**于2003年10月，实际施工完成了工程主体部分的施工，工程质量达到优良等级，在庭审中，原、被告一致确认，原告承建之工程总工程款为11020572元。另查明，原告制作了大环河南河绿化四标工程款（市政部分）支付情况对账单1份，内容如下：“（一）03年4月9日，业主支付工程款118万元，其中市政1057000元，1057000×0.87（扣除税及管理费）u003d919590元，实际支付马**650000（03年4月9日）＋450000（04年1月14日）u003d110万元；（二）03年5月9日，业主支付工程款237万元，其中市政193万元，1930000×0.87（扣除税及管理费）-500（代扣保洁费）u003d1678600元，实际支付马**669650元（03年5月16日）＋500000（03年5月22日）＋300000（03年5月29日）＋8000（03年6月27日）＋120000（03年8月29日）u003d1669650元；（三）03年6月9日，业主支付工程款276万元，其中市政2262000元，2262000×0.87（扣除税及管理费）u003d1967940元，实际支付马**1968000元（03年6月17日）；（四）03年7月9日，业主支付工程款134万元，1340000×0.87（扣除税及管理费）u003d1165800，实际支付马**1160000元（03年7月18日）；（五）03年8月9日，业主支付工程款70万元，其中市政70万元，700000×0.87（扣除税及管理费）-720（代扣其他费用）u003d608280元，实际支付马**86000（03年8月18日）＋550000（03年8月18日）u003d636000元；（六）03年9月15日，业主支付工程款45万元，其中市政45万元，450000×0.87（扣除税及管理费）-500（代扣保洁费）u003d391000，实际支付马**379160元（03年9月18日）；（七）04年1月12日，业主支付工程款45万元，其中市政45万元，450000×0.87（扣除税及管理费）-500（代扣保洁费）u003d391000元，实际支付马**440500元（04年1月15日）；（八）05年2月5日，业主支付工程款400万元，其中市政1982000元，1982000×0.87（扣除税及管理费）-2500（代扣保洁费）-22465（代扣其他费用）u003d1699375元，实际支付马**1700000元（05年2月5日）；（九）06年1月19日，业主支付工程款224万元，其中市政515939元，515939×0.87（扣除税及管理费）-8835（代扣水电维修费）-已经预付工程款及利息330000（03年12月8日10万、04年1月18日10万、04年1月19日10万）u003d110032元，实际支付马**526657元；合计已支付马**9945987元”（注上述内容均为打印）。2008年10月28日，被告马**在该对账单上签字确认，并注明：“在这里未扣马**19.8657万代缴税款，除第七条以外其余均对”。在该对账单上原告另用手写第十条市政与绿化班组各自承担的审计费未付，被告马**认为系事后添加不予认可。在本案审理过程中，被告马**当庭确认2004年1月15日已收到原告工程款440500元，但认为其为原告代缴了上述工程款的税金及管理费合计42570元，应予扣除。

本院认为：本案原告绍兴市**有限公司与被告马**之间签订的合同名为项目内部承包合同，但从双方签订之合同内容看，被告马**系无建筑施工企业资质之个人，其与原告之间没有产权联系，在诉争工程施工过程中完全自筹资金，自行组织施工，自负盈亏，原告只收取管理费，不承担任何经济责任，同时被告马**所承建之工程内容及暂定价款与原告向海**司所承建之工程的内容和价款完全一致，故可以认定被告马**借用原告资质承建诉争工程之事实，双方所签订的项目内部承包合同违反了法律法规的强制性规定，应属无效，但由于被告马**已实际施工完成了诉争工程，且工程质量达到优良等级，结合原、被告在本案庭审中一致确认的被告马**施工工程之总造价，参照双方合同之约定，本院核定被告马**实际可得诉争工程总价款为9698103.36元，现原告提供的支付情况对账单等证据足以证明原告已实际支付被告马**工程款共计9945987元（含代扣的各项费用），故原告主张要求被告马**返还其多付部分工程款项之请求有理，但其主张金额过高，本院予以核减。原告要求被告邬**承担共同还款责任的诉请，于法无据，本院不予支持。被告马**关于其已为原告向海**司代缴了241268元的管理费和税金应在原告诉请中予以扣除之辩称意见，因其未能提供充分之证据证明，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告马**于本判决生效之日起三十日内返还给原告绍兴市**有限公司工程款247883.64元；

二、驳回原告绍兴市**有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6671元，财产保全费2370元，共计9041元，原告绍兴市**有限公司负担2800元，由被告马**负担6241元，均于本判决生效之日起三十日内结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一〇年十二月八日