楼**与诸暨市**限公司、上海谷**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告楼**与被告诸**有限公司（以下至判决主文前简称华**司）、上海谷**限公司（以下至判决主文前简称谷**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告楼**的委托代理人杨**、被告华**司的委托代理人王**、被告谷**司的委托代理人赵**、吴**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告楼**起诉称：2005年9月，原告以被告谷**司的名义承建被告华**司投资建设的位于诸暨市浣东街道1号、2号厂房和综合楼工程。2010年2月3日、4日，经原告楼**与被告华**司结算，原告完成工程总造价为4088732元。被告华**司尚欠原告工程款23万元。现原告起诉要求被告华**司支付工程款23万元。审理中，原告要求追加被告谷**司为被告，变更诉讼请求为要求被告谷**司支付欠付工程款，并要求支付工程竣工日起至款付清日止按银行同期贷款利率计算的利息损失，被告华**司在欠付工程款范围内承担支付责任。

被告辩称

被告华**司答辩称：①原、被告间不存在建设工程施工合同关系，涉案工程的建设工程施工合同的相对方为被告谷**司。②即使原告系挂靠在被告谷**司的实际施工人，也不能突破合同相对性原则，直接向被告华**司主张支付工程款。本案不存在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等情形，且也不存在被告华**司与被告谷**司签订的建设施工合同无效的情形，作为实际施工人的原告应向被告谷**司主张权利，而不是越过谷**司直接向被告华**司主张。③作为建设方的被告华**司已超额支付了工程款，无需继续支付工程款。

被告谷**司答辩称：原告系挂靠在被告谷**司名下以该公司名义与被**公司签订承接工程的施工合同的。被告谷**司共从被**公司收取工程款1608000元，该款尚应扣除被告谷**司垫付的钢管租赁费45000元、税费16610元及应收的20000元管理费，现已支付给给原告楼**1606100元。故被告谷**司不承担支付工程款的责任。

根据原、被告诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被**公司与被告谷**司间的建设工程施工合同是否有效？2、被告谷**司与原告楼吉仁间签订的内部承包合同是否有效？3、被**公司是否需向原告承担工程款支付责任？4、被告谷**司是否需向原告承担工程款支付责任？5、被**公司尚欠原告工程款几何？以下逐一予以评析：

本院认为

焦点1：原告楼**和被**公司均陈述原告系借用被**公司的资质，双方系挂靠关系，但被**公司对此予以否认，认为其系与被**公司签订工程施工合同，并将本案所涉及的建设工程发包给被**公司。本院认为，虽然被**公司曾与被**公司签订了建设工程施工合同，但从该建设工程施工期间工程款项支付方式等情况看，楼**均作为施工主体直接与作为发包方的华**司发生业务往来，这从被**公司提供的由楼**出具的一份承诺书也能得到印证。该承诺书中载明：“石砌部分基础陈**工程款全部由楼**承担，一切纠纷及债权债务均楼**本人承担。今后凡是诸暨市**限公司扩建项目中的一切债权债务均由上海谷**限公司承包人楼**承担。“可见，系楼**借用谷**司资质承揽了本案之建设工程，而且从华**司接受前述承诺书的情况看，华**司对楼**借用资质一事也是明知的，故发包方华**司与谷**司间的建设工程施工合同应属无效。

焦点2：原告楼**与被**公司签订的内部承包协议实际是楼**为借用谷**司之资质而签订的一份挂靠协议，违背有关法律的禁止性规定，应属无效。

焦点3：显**公司与谷**司间不存在实际的建设工程施工合同关系，本案之工程由楼**实际承建，因楼**借用其他单位的资质承揽建设工程，该行为显属无效，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告华**司应对楼**就欠付工程款承担直接的支付责任。

焦点4：谷**司在本案工程施工和结算过程中，仅作为出借资质的被挂靠单位，故对原告楼吉仁不存在实际的工程款结算关系。但本案中部分款项系通过谷**司转付，故谷**司仅在转付部分款项内对楼吉仁承担支付之责。

焦点5：本案原、被告对本案涉及的工程总造价为4088732元并无异议，仅仅对两被告是否欠付原告工程款及如果欠付则尚欠多少有不同意见。

被告华**司认为其为原告楼吉仁代为支付噪声超标排污费6334元、转芯试验费1500元、垃圾处理费及道路清扫费35182元、质监费11090元、交易服务费1360元、放样费2594元、图纸审查费7000元、代付铝款10万元等合计165060元；另行支付款项3639097元；以借款形式支付给被告谷**司335500元，按月息1%计算利息计185950元，上述合计4325607元。被告华**司为证实其前述主张提供了收据和进账单共计20份、补充协议1份、其他票据和进账单8份以及欠条、借条若干份等。

原告楼**针对被告华**司主张的已支付的款项，认为：①华**司应提供相应的银行支付凭证予以佐证，仅凭收款收据不能证实原告楼**或被告谷**司收到过款项；②对于补充协议约定的费用承担，同意按协议约定处理，但对于华**司主张的垫付铝款的证据，原告不予认可；③对于华**司主张的以借款形式支付的款项，对2006年7月13日、7月31日和2007年1月23日这三笔款项合计6000元有异议，该三笔款项是被告华**司交付给原告的承兑汇票的利息，按银行规范操作应由华**司承担，原告为取得工程款才无奈出具了借条，而且在支付过程中，这6000元已经扣除了。2007年2月17日的借条，实际是银行汇款，支付凭证是2007年6月4日那一笔。2007年10月30日借款6万元，与2007年10月30日的银行转账是同一笔款项。2007年9月11日的10万元，跟华**司提供的付款清单之第17笔是同一笔，实际上支付凭证是补签的，原告只收到一笔10万元。2007年10月30日有一张6万元借条，支付凭证是在被告华**司递交的工程款支付清单的第16笔，是重复计算。2008年7月2日借条上38000元，原告实际没有收到这个钱，系应由谷**司支付的资料费。

被告谷**司认为：被告华**司在2007年9月11日支付给被告谷**司的款项存在重复计算的情况，华**司在向谷**司开具了面额10万元的银行承兑汇票之后又将该票据收回，由该公司法定代表人王**出具的收条为凭，故该10万元应予扣除。2008年7月2日的借条上38000元是用来支付资料款的。被告华**司提供的由被告谷**司出具的收据仅仅相当于要求拨款的函，不能证明其实际向谷**司支付了相应款项，华**司应提供现金支付依据和银行往来凭证。

本院认为：被告华**司针对其主张已支付的款项中的4039657元均提供了原告楼**、被**公司出具的借条、欠条和收据以及垫付款项的票据等予以佐证，其中的垫付款项65060元也一一提供了相应票据，楼**和谷**司对这些支付凭证和票据的真实性均无异议，而认为其中存在重复计算或不应计入已支付的工程款中，但楼**和谷**司未能提出他们既然明知重复计算或计算错误仍出具了收款凭证的合理理由，故本院对华**司已实际支付工程价款4039657元的事实予以认定。至于被告华**司主张的其垫付的铝款10万元，无其他证据予以佐证，仅凭收款单位为诸暨**有限公司的进账单不能认定该款与本案存在关联性。

至于被告华**司主张其以借款名义支付给原告楼**的部分款项是否应计算利息的问题。虽然原告楼**在出具的承诺书中约定借款应按月利率1%计算利息，但现被告华**司要求上述借款均抵作其应支付的工程，这些以“借款”名义支付的款项再另行计算利息显然与常理不符。因为被告华**司本就有向原告楼**支付工程款之义务，该公司在履行义务同时却要求债权人另行支付利息，有失公平，如其欲计算利息，则不应计入工程款，可另行向楼**主张借款之债权。故已付工程款与工程总价款相抵，被告华**司尚欠工程款49075元。

至于被告谷**司是否欠付原告楼**工程款的问题，根据楼**和谷**司的陈述，楼**收到谷**司转付的工程款为1606100元。华**司支付给谷**司的工程款为1608000元，根据楼**与谷**司间的协议，谷**司可扣除应缴所得税16610元，应付管理费20000元，另尚有钢管租赁费45000元由谷**司垫付。两者相抵谷**司处并无尚未转付的工程款，故谷**司再无付款责任。

经审理，本院认定：2005年9月，原告楼**借用被告谷**司资质，从被告华**司处承接了位于诸暨市浣东街道下季村的厂房和综合楼的建设工程项目，并以被告谷**司名义与被告华**司签订了建设工程施工合同和建筑工程补充协议各一份，其中约定：工程承包范围为按施工图中的土建、水、电、弱电、消防、钢结构、屋架等全部内容进行包断。工程造价为按图纸建筑面积每平方米单价伍**整，本单价包括：人工费、机械费、材料费、管理费、不可预见费、劳保费、资料费、质检费、办理施工许可证后所需的城建养老保险金、技术信息费、建工保险费、合同鉴证费、施工噪声超标排放费、税金等一切费用，单价实行一次包断。工程款支付方式为：1、按设计施工图要求混凝土基础做到地圈梁*，按合同价支付工程款的20%；2、工程进度款的支付，按层支付，即每完成一层支付实际完成工作量的60%；3、2号厂房（钢结构）的工程进度款支付，按该厂做到钢结构四角平，即可以盖屋顶时，支付实际完成工作量的60%；4、综合楼、1号厂房、2号厂房按设计施工图及国家建筑工程施工验收规范要求全部施工完毕，工程验收合格是付5%工程款。其余部分工程款在扣除5%的质量保证金，代工程验收综合评定表发放后三个月付清。保险金待保修期满后再付清，保修金不计利息。原告楼**还与被告谷**司签订了内部承包协议一份。该工程现已竣工验收合格，工程总价款为4088732元。在工程施工期间及竣工验收后，被告华**司已支付工程款4039657元，尚欠49075元。

上述事实，除了原、被告的陈述外，尚有原告楼**提供的建设工程施工合同、内部承包协议、结算汇总表、竣工验收记录和被告华**司提供的收据和进账单共计20份、补充协议1份、其他票据、承诺书和进账单8份以及欠条、借条若干份以及被告谷**司提供的（2008）诸民二初字第1339号民事判决书、（2009）绍诸执字第1393号民事裁定书、建筑业统一发票、银行进账单、转账支票凭证等予以佐证。至于被告谷**司提供的王**出具的收条，不能证明其关于应从被告华**司主张的已付款项中剔除10万元的主张，本院不予采信。

本院认为：原告楼**借用被告谷**司资质从被告华**司承建建设工程的行为，违反国家法律、法规的禁止规定，应属无效；原告楼**和被告华**司本应各自返还取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。但因本案已不能双向返还，应当折价予以补偿。现原告要求被告华**司支付双方均认可的实际工程价款的诉讼请求，本院对其合理部分予以支持。至于原告要求被告华**司支付自工程竣工日起至款付清日止之利息的诉讼请求，因根据双方约定，工程款的5%提留为保修金不计利息，被告华**司尚欠部分显然属于该5%范围，另行计息依据不足，本院对原告要求支付利息的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告诸暨市**限公司应支付给原告楼吉*款项49075元，款限本判决生效之日起十五日内付清；

二、驳回原告楼**其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（2012）绍诸民初字第304号应收案件受理费4750元，由原告楼**负担1750元，被告诸暨市**限公司负担3000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院（在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费4750元（具体金额由绍兴**民法院确定，多余部分以后退还），款汇绍兴市预算外资金财政分户，账号：0900000103326300413-9008，开户行：绍**行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。

裁判日期

二〇一三年三月九日