徐**与鲁**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐**诉被告鲁*根建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年6月23日立案受理，依法由审判员陈**适用简易程序独任审判，于2009年7月20日、2010年4月1日公开开庭进行了审理。原告徐**的委托代理人严**，被告鲁*根的委托代理人金**到庭参加诉讼。双方的庭外和解时间为15个月。后本院依法追加浙江森**限公司（以下简称森**司）为第三人，于2010年10月26日公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人及第三人委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐**诉称：2007年10月11日，原告与被告签订宁德市东湖北岸景观工程（以下简称东湖工程）钢结构安装协议一份，约定由被告将其所承建的东湖工程中的钢结构安装部分发包给原告，工程约定造价260万元。施工时间为2007年10月15日至同年11月30日止。协议还对工程的付款方式及时间作了约定。之后，原告按约组织施工人员及施工材料进场施工。但因种种原因，在原告完成了部分工程（已竣工部分工程款163508.7元）后即暂停施工。2009年3月，原告得悉将东湖工程发包给被告的森**司已经另行组织施工人员进场施工，但该公司没有对原告已经完成加工制作的钢结构材料作出任何处置方案。原告遂与被告一起发函，要求该公司对原告已完成加工制作尚未安装的钢结构材料（材料款及运输费用合计1062881.98元）作出处理答复，但遭到该公司拒绝。原告又要求被告将遗留部分的材料款及运输费用支付给原告，但也遭到了拒绝。综上，原告与被告签订钢结构安装协议后，为履行该协议组织了大量人员及材料。但在协议的履行过程中，因业主方及工程总承建方及被告的原因导致原告无法继续履行协议，被告至今仅向原告支付了部分工程款及材料款等合计75万元，但对原告为履行该协议而支付的材料款及运输费用等拒绝支付。现请求法院判令确认原、被告之间签订的协议无效；被告归还给原告工程押金50000元；被告立即支付已竣工工程款及原告为工程已完成制作的材料款、运输费用等合计人民币476390.98元；本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告鲁*根辩称：原告无资质不能承包讼争工程，同意确认原、被告之间的协议无效，但本案被告应为森**司，鲁*根只是森**司的代表。被告并没有收到过原告支付的5万元工程押金；被告没有欠原告任何款项，反而原告应当返还被告多付的款项。原告目前只完成了工程中极小的一部分，且早在2008年5月就已经停止施工，被告只应当就原告已完成的、合格的工程部分进行结算；原告滞留在工地上的材料不应由被告结算；被告没有与原告一起发函给森**司，也没有确认过原告钢结构材料等款项的金额；原告不再施工并不是被告的过错。被告目前已经支付给原告款项80万元，原告理应在双方结算后将多支付部分归还给被告。

第三人森**司述称：本公司不是东湖工程的承包人，不存在将该工程钢结构部分分包给原告的事实，与原告也不存在其他的债权债务关系。被告和原告是否存在建设工程的承包合同关系及其他债权债务关系与本公司无关。从原告方的诉状内容看，其制作的钢结构并没有用于东湖工程，所以原告的诉讼请求不应得到支持。本公司没有收到原告诉状中所述的函件，也不存在欠原告工程款问题，故工程款项与本公司无关，请求法院依法判决。

本院认为

原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、合同1份，证明原、被告之间的承包关系及对相关事项所作约定，且合同明确写明原告支付给被告押金5万元；2、发给森**司的函1份、清单1组，证明原、被告共同发函给森**司，确认未安装部分钢结构价款为1062881.98元；3、定作合同1份、收据3份，证明原告为了履行与被告的合同，与富鑫钢构签订钢结构材料定制合同并已支付了90万元，尚欠19万余元。4、森**司给原告的复函1份，证明第三人收到了原告所发的函，且原告的合同相对方是被告鲁**。经庭审质证，被告对证据1真实性无异议，但认为该证据不能证明原告已支付给被告押金5万元；证据2函的真实性无异议，但认为被告是根据原告提供的清单在没有具体核实情况下应原告要求向森**司提出结算请求的，出函目的是帮助原告与他们进行结算，并不是原、被告之间进行结算，最终数字应由森**司进行认定，被告在上面的签字并不代表被告认可这一数字，因为从2008年6月开始原告就已经退场，工地由森**司在管理，工地上的材料遗留问题被告无权过问；结算单系原告单方出具，不予认可；证据3合同的真实性无法确认，被告认为钢结构应由原告自己制作，收据不能作为有效证据，应当出具真实的税务发票；对证据4的真实性无异议，但对上面的内容有异议。第三人对上述证据真实性均有异议，认为证据1、3与其无关，证据2其未收到过，证据4的真实性有异议，认为该复函上所盖的园林中心的印章不是其公司的，园林中心亦没有资格复函，且其公司从来没有收到原告发的函，故不可能有复函。本院认为，证据1、2本身的真实性均可确认，证据3系原告与案外人的关系，本院不予确认，证据4的印章是否系第三人所有无法确认，本院对该证据不予认定。

被告鲁**为反驳原告的主张，向本院提交了以下证据：5、项目管理承包责任制合同1份、工程质量目标责任书1份，证明被告是讼争工程的实际项目经理，其行为是代表森**司的，虽然被告同意与原告进行结算，但从诉讼主体来说，应由森**司与原告进行结算，被告并不是适格的主体；6、计价表2份，证明经过监理审核，原告的合格工程量为66867元，不合格部分为50119.62元；7、存款业务回单1份、转帐支票存根2份、收条1份，证明被告已预付给原告工程款80万元；8、录音光盘（附书面记录）1份，证明被告在发给森**司的函上签字前没有核对过具体的数字；9、项目管理承包责任制合同告知函1份，证明被告与第三人之间有承包关系，但被告对函上陈述的所谓的被告的违约行为不予认可。经庭审质证，原告对证据5真实性无异议，但认为原告是与被告签订合同的，被告作为本案被告是适格的，且该证据可印证原告提供的证据2的真实性，也可证明原、被告的合同是无效的；证据6真实性有异议，不予认可；证据7中的存款业务回单是汇给秦**的，与原告无关，原告只收到过被告支付的75万元工程款；证据8的真实性无异议，但该录音是在原告不知情的情况下所作的，内容并不清楚，不能证明被告的主张，被告鲁**作为一个完全民事行为能力人，其在函上签字是对函件内容作出的一种合法有效的确认方式，该录音反而可以证明被告鲁**确定还有大量材料款没有支付给原告；证据9真实性无异议，但从第二页第四条处理意见上可以看出森**司明确告知被告，被告如果有遗留材料要求其自己处理完毕，但被告从来没有通知过原告去处理这些材料，而且这张函原告从来没有看到过。第三人认为证据5真实性无法确认，上面加盖的印章是限内部使用的，即使是真实的，也因双方无相应资质而无效；证据6真实性、关联性、合法性无法确认，上面的印章与其公司无关，设计单位及监理单位人员的签字是否真实无法确认；证据7、8真实性无法确认；证据9真实性无异议，但可以看出被告在履行合同过程中的违约行为，且原告或被告已经对材料自行处理完毕，不能再主张材料款。本院认为，证据5真实性可以确认；证据6真实性无法确认，本院不予认定；证据7中存款业务回单中的存款存入户名为秦**，且无其他证据佐证，不能认定该5万元为被告支付给原告的工程款；证据8真实性可以确认，但该证据只能证明被告在发给森**司的函上签字前未经清点，但不足以推翻其本人对函上内容的确认；证据9真实性可以确认，且可以证明第三人将东湖工程分包给被告鲁**的事实。

第三人未向本院提交证据。

综合上述经庭审质证的证据及各方当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2007年10月11日，原告与被告签订东湖工程钢结构安装协议1份，约定被告将其向森**司承包的东湖工程中的钢结构安装部分转包给原告，约定工程造价为260万元，施工时间为2007年10月15日至同年11月30日止。协议还对工程的付款方式及时间作了约定。之后，原告按约组织施工人员及施工材料进场施工。但因种种原因，在原告完成了部分工程后即暂停施工。2009年4月13日，原告与被告一起发函给森**司，函的主要内容如下：由于业主方原因造成停工，由此造成一系列遗留问题，要求森**司对原告已完成加工制作尚未安装的钢结构材料按投标价进行收购；根据明细清单，钢结构工程量的核实金额为1062881.98元（不包括已竣工部分），要求森**司作出书面答复。原、被告均在函上签字确认。同年6月23日，原告向本院起诉。

本院认为，原、被告均无承揽钢结构工程的资质，双方签订的钢结构承揽合同应为无效，故对原告要求确认合同无效的诉讼请求，本院予以支持。合同虽然无效，但原告已完成了一部分工程，被告应参照合同约定支付该部分工程价款。由于在施工工程中工地停工且合同无效，原告已制作好的钢结构成品及半成品不能再予施工安装，不能还原，确实造成了原告损失，该损失应按照双方的过错进行承担。因原告没有证据证明其已向被告或森**司办理了发往工地材料的移交手续，故该钢结构材料的所有权仍属于原告，即使上述材料有缺损或被盗，也是原告自己的责任，与被告无关。庭审中，经本院询问，原告称其不清楚工地上钢结构材料的下落，且在本院规定的时间内仍未作出回答，故对该部分材料不能利用的损失无法进行评估，本院对该部分材料的损失不予处理。按照原告提供的清单，原告在仓库里的成品及半成品价值为467255.91元，即使该部分材料全部报废，损失也不可能超过467255.91元，再加上原告自述的已完工部分工程款163508.7元，合计为630764.61元，未超过原告自认的其已收到的75万元工程款。故原告要求被告再另行支付已竣工工程款及已完成制作的材料款及运输费的诉讼请求理由不足，本院不予支持。原、被告签订的合同中虽约定原告要交给被告违约金5万元，但原告未提供证据证明其在合同签订后确实向被告交付了该款项，故原告要求被告归还工程押金5万元证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告徐**与被告鲁*根于2007年10月11日签订的宁德市东湖北岸景观工程钢结构协议无效；

二、驳回原告徐**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取4532元，财产保全费3020元，合计7552元，由原告徐**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一〇年十一月三日