陈**与金星**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**与被告王**、金星**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年7月16日立案受理后，依法适用简易程序由审判员陈**独任审判。本案当事人因收集检材、庭外和解4个月，司法鉴定2.5个月。审理中，原告陈**申请撤回对王**的起诉，本院已予准许。本案于2012年8月29日、2013年1月30日公开开庭进行了审理，原告陈**之委托代理人范**、被告金星**限公司之委托代理人冯**、石谷新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称：2005年9月26日，原、被告签订水电安装工程承包协议书，约定被告将浙江嘉**有限公司开发的泗汇江小区九期东区4号、7号、8号、12号、16号楼的水电安装工程发包给原告施工，工程总价款按决算为准。协议还对其他权利义务作了约定。协议签订后，原告依约施工，包括被告要求增加的工程量。上述工程完工验收合格后已投入使用至今。经决算，造价为1975623元，被告仅支付1146813元，尚欠828810元。故起诉要求判令被告立即支付工程款828810元（具体以审计结论为准）。本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告金星**限公司辩称：原、被告并未发生过承包关系，但泗汇江小区九期东区4、7、8、12、16号楼的水电安装工程实际由原告施工，故公司同意承担支付责任。由于合同是无效的，故工程款应按实际成本结算，不应按原告的要求结算。关于鉴定的造价问题，被告认为存在很多不合理的问题，主要是：管理费在审计报告中考虑3%，无任何事实和法律依据，被告认为应当按照5%计算；审计报告没有计算税金，被告认为应当从工程款中扣除；配套费是由被告提供相关原材料，但审计报告没有扣除，被告认为应当扣除。要求依法判决。

原告为证明本案的事实，向本院提供了以下证据：

1、原告提供的施工合同1份，要求证明嘉禾房地产开发的房屋系由被告承建的事实。被告无异议。

2、原告提供的水电安装工程承包协议书1份，要求证明被告的项目负责人王**以被告的名义与原告签订水电安装工程承包协议书，双方对各自的权利义务作了约定。被告提出协议书是原告和王**签订的，与被告无关。

3、原告提供的施工图纸114份、联系单复印件28份，要求证明原告依约施工并已经完工的事实；材料定价单复印件3份，要求证明原告的价格。被告认为复印件不符合形式要件，无关联性，故不予质证；对图纸，认为非竣工图，且不够完整，不予认可。

4、原告补充提供了复制于建设档案馆的联系单1组、竣工图10本（作为造价鉴定检材）。被告质证无异议

5、原告提供的竣工验收会议纪要1份，要求证明原告施工的项目已于2006年11月16日验收的事实。被告无异议。

6、原告提供的自行结算的决算书，要求证明原告计算的造价为1975623元的事实。被告对原告单方结算不予认可。

7、原告申请的由本院委托绍兴市建**有限公司出具的鉴定报告1份，及鉴定人员张**出庭接受的质询。鉴定人员陈述上述报告中的造价为直接费，税金是没有的，也不应再扣除，水电费是1140元。原告质证对鉴定报告中关于复查说明中的2305元有异议，水电费也不应承担；被告认为有一部分资金是被告垫资，架子、文明施工、安全帽都是被告提供，财务等都是被告管理，鉴定报告中减去3%管理费不够，应当减去13%；垫资问题上被告认为还应当减去5%。

本院查明

本院认证认为，证据1、2、4、5、7的真实性被告无异议，予以确认，据此可证明原告施工了讼争的水电安装工程，并经验收合格，以及经鉴定机构鉴定，造价为1314404元的事实。证据3为复印件，被告有异议，本院不予认定。施工图纸应结合证据5为准；证据6系原告单方制作，不予认定，应以证据7为依据。证据7系本院委托鉴定的造价，双方无充分的证据予以推翻，故可作为认定本案事实的依据采用。

经审理，本院认定如下事实：浙江嘉**有限公司开发的泗汇江小区九期土建、水电安装工程由被告作为总包方承建。2005年9月26日，王**将上述工程中的其中东区4号、7号、8号、12号、16号共5幢的水电安装工程发包给原告施工管理，双方签订承包合同1份。原告承接工程后，投入施工，该水电安装工程于2006年11月16日经五方主体验收合格。被告已自行支付给原告工程款1146813元。后双方在造价结算上发生争议，原告遂诉讼来院，请求解决。审理中，经原告申请，本院对原告实施的工程造价委托绍兴市建**有限公司进行造价鉴定，得出造价为1314404元的结论。经核实，该造价中含水电费1140元；不含税金；3%的管理费已作扣除。

本院认为

本院认为，原告无承建建设工程的施工资质，因此其与被告的水电安装工程承包关系违反了法律、法规的禁止性规定，应认定无效。本案争议的是工程造价，对此已有资质的造价鉴定机构依法定程序鉴定，双方无充分的证据予以推翻，故鉴定机构的造价鉴定结论可作为认定本案事实的依据采用。对水电费1140元，因施工时原告无其他水电供接，依建设工程施工惯例，水电是由业主或总包方提供，故应在造价中扣除。双方对造价鉴定上的其他质询意见，依据不足，均依法不予采纳。因工程已经验收合格，原告要求支付工程款符合法律规定，本院予以支持。对原告超出鉴定机构造价范围外的请求，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告金**限公司应支付给原告陈**工程尾款计人民币166451元，于本判决生效之日起三十日内付清。

二、驳回原告陈**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取6044元、由原告陈**负担4229元，由被告金星**限公司负担1815元；鉴定费16595元，由原告陈**负担10000元，由被告金星**限公司负担6595元。于本判决生效之日起三十日内结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一三年二月十六日