谢**与绍兴市越**村民委员会、浙江凌**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告谢**诉被告绍兴市越**村民委员会（以下简称谢墅村委）、浙江凌**有限公司（以下简称凌云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年10月23日受理，依法组成合议庭，于2006年11月22日、2008年9月5日公开开庭进行了审理。原告谢**及委托代理人陈**、被告绍兴市越**村民委员会委托代理人蔡**、被告浙江凌**有限公司委托代理人蔡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告谢**诉称，2003年10月25日，被**公司（原绍兴县**有限公司）与被告谢*村委（原绍兴市越**村民委员会）签订了一份建设工程施工合同，该合同对台盘水库加高工程的工期、竣工验收与结算、违约、索赔和争议事项分别作了约定。合同签订后，原告以包工包料形式组织人员进行施工，工程于2004年7月15日竣工，并通过验收。2005年10月14日原告以被**公司名义向被告谢*村委提交了绍兴市台盘水库工程决算报告，工程款为1875966.80元。被**公司已收到被告谢*村委工程款1200000元，尚有675966.80元款未付，原告多次催讨未果，为此请求法院判令被告支付工程款675966.80元，并支付自2005年11月14日起至实际支付之日止的工程款的利息。

被告辩称

被告谢*村委辩称，本案的第一被告与第二被告签订的承包关系，与原告之间不存在合同关系，根据合同相对性的原则，原告无权向第一被告主张权利，故应当驳回原告的起诉。如果原告有权突破合同相对性，可以向第一被告主张权利，但第二被告建筑施工的水库存在渗漏，第二被告未履行保修义务，第一被告有权扣留10%的保修金；根据合同约定，第二被告逾期施工119天，故第二被告应向第一被告支付逾期竣工的违约金，第一被告也无须支付工程款。此外该工程是2004年7月12日竣工验收，但大量工程联系单出具时间超过该时间，这些联系单系伪造，应在工程款中扣除。综上，故请求法院驳回原告要求第一被告支付工程款的诉讼请求。

被告凌*公司辩称，第二被告已尽了应尽的义务，对第一被告支付的款项，除扣除相应的款项外，均及时支付给了原告，部分工程款未付是因第一被告未支付，第二被告没有为第一被告支付工程款的义务。因此请求法院判令第一被告直接支付给原告工程款。

原告为了证明其主张的事实成立向本院提交的证据有：

1、建设工程施工合同1份，要求证明二被告之间签订的合同确定权利义务关系的事实。该证据经庭审质证，两被告对该证据无异议，该证据有效。

本院认为

2、内部工程承包合同1份，要求证明原告与第二被告之间签订的承包合同中确定了包工包料内容的事实。该证据经庭审质证，第一被告认为，该合同无法确认证据的真实性，第二被告对该证据无异议。本院认为，原告与第二被告之间签订的合同内容真实，又已实际履行，该合同的签订人无异议，该证据应确认有效。

3、收条1份，要求证明第一被告于2005年11月14日收到决算报告的事实。该证据经庭审质证，第一被告认为，自己收到的是第二被告的决算报告，不是原告的决算报告；第二被告对证据无异议。本院认为，原告提交的证据可以证明第一被告已收到原告以第二被告的名义的工程决算报告的事实，对此原告的证据本院予以确认。

4、工程决算报告1份，要求证明该工程决算的金额为1875966.80元的事实。该证据经庭审质证，第一被告对该证据提出了异议，认为该报告系第二被告单方制作，不能作为决算依据；第二被告对该证据无异议。本院认为，原告提交的证据因已申请对该工程进行审计，因此，该工程的决算只能证明原告工程施工的事实，对决算的金额应与委托审计报告结合认定。

5、台盘水库加固工程收入明细1份，要求证明第二被告收到第一被告工程款1200000元的事实。该证据经庭审质证，二被告无异议，本院予以确认。

6、关于澄清工程计量的函1份，要求证明原工程计量有差错，予以纠正的事实。该证据经庭审质证，第一被告提出了异议，认为该证据真实性有异议，同时该证据系个人出具的；第二被告对证据无异议。本院认为，原告提交的证据第一被告提出了异议，但不能提出异议成立的证据，同时原告的证据应与审计报告结合认定。

7、单位工程质量评定表1份，要求证明原告承建的工程等级为优良的事实。该证据经庭审质证，第一被告对该证据提出了异议，认为该证据没有村委会盖章，同时，坝的高度和标准没有达到合同标准。据此，原告又提交了质量等级核定报告1份、水利水电工程施工质量验收评定表格应用手册1份，要求证明质量合格的事实。第一被告经质证认为，该证据无法确认证据的真实性。第二被告对原告提供的证据无异议。本院认为，原告提供质量情况的证据，虽第一被告提出异议，但不能提供其异议成立的证据，对此原告提交的证据有效。

8、催讨工程款的函1份，要求证明原告作为工程承包人要求第二被告出面向第一被告催款的事实。该证据经庭审质证，第一被告认为第二被告没有向其催款；第二被告认为已收到原告的函，第二被告已向第一被告催讨。本院认为，原告的证据，可以确认原告已向第二被告要求催款的事实。

9、中标公示1份、证明1份，要求证明约定下浮11.6%，中标价为1194922元的事实。该证据经庭审质证，两被告对证据真实性没有异议，但第一被告对原告要求证明内容提出异议，认为两被告之间约定的下浮为16.88%。本院认为，原告提交的证据应与工程鉴定报告结合认定。

被告谢*村委在庭审中向法院提交的证据有：

1、徐**、徐**、徐**、张**调查笔录4份，要求证明原告在库区清理土方没有外运，水库存在渗漏，坝底没有清理的事实。该证据经庭审质证，原告与第二被告认为，被告的证据系本村村民的证词与本案有利害关系，同时其证据证词内容又断章取义。本院认为，第一被告提交的证据，工程的质量和工程的完工方式应与验收和审计结合认定，其仅以此证据要求其证明的事实成立，依据不足，本院不予确认。

2、证据1份，要求证明原告没有运土方的事实。该证据经庭审质证，原告与第二被告均提出异议，认为第一被告提交的证据与本案没有关联性。本院认为，被告提交的证据不符合证据的形式要件，又证明的内容应与其他证据结合才能认定，对此证据本院不予确认。

在诉讼中本院根据原告的申请，委托浙江中**有限公司就鉴湖镇官山岙台盘水库加固工程造价进行鉴定。经鉴定，建设工程造价为1727877元。该证据经庭审质证，原告提出异议，认为工程下浮率应为11.6%，其标准不符合中标的规定，水泥调价后，也没有进行调整。第一被告认为，认可16.88%的下浮率，对土方的工程量提出异议。第二被告同意原告的质证意见。本院认为：浙江中**有限公司是一家具有鉴定资质的鉴定机构，虽原、被告均提出异议，但均不能提出异议成立的证据，同时其异议意见，鉴定机构结合该工程实际进行了考虑，对此，浙江中**有限公司的鉴定报告有效，本院予以确认。

本院根据原、被告的陈述和上述确认有效的证据，以下事实成立：

被告谢*村委因建设加固水库需要于2003年10月15日进行了台盘水库加高竞标，经竞标，被告凌**司中标。中标价为1194922元，中标下率11.6%。2003年10月25日，被告凌**司（原绍兴县**有限公司）与被告谢*村委（原绍兴市越**村民委员会）签订了一份《建筑工程施工合同》合同载明，由被告凌**司承包台盘水库加高工程，合同其为2003年10月至2004年3月，工程质量标准合格以上（优良），合同价款1127400元，双方还对双方的权利义务、款项支付、竣工验收、结算、违约、争议事项分别作了约定。2003年10月27日，被告凌**司与原告签订了《内部工程承包合同》，合同约定官山岙台盘水库除险加固工程聘任原告为项目副经理，双方对工程范围及内容、承包性质、工程价款及付款方式、工程质量、工程期限等作了约定。合同签订后原告依照合同依约进行了施工。工程完工后，2004年7月12日进行了验收，经验收工程为优良和合格，2005年10月原告以凌**司的名义向被告谢*村委提交了工程决算报告，工程造价为1875966.80元。施工中被告凌**司已支付给原告工程款1200000元。

诉讼中经原告申请本院对鉴湖镇官山岙台盘水库除险加固工程造价进行了审计鉴定，经审该工程造价为1727877元。

同时查明，绍兴市越**村民委员会按照行政总体部署调整为被告绍兴市越**村民委员会。绍兴县**有限公司变更为浙江凌**有限公司。

本院认为，被告凌*公司以招标的形式中标获得被告谢*村委的台盘水库加高工程，双方据此签订了建筑工程施工合同，该合同签订后，被告凌*公司将工程转包给原告施工，因原告不具有建筑施工企业资质，因此原告与凌*公司签订的承包合同违反法律规定，应认定无效。由于原告已实际对工程进行了施工，又该工程经验收合格，故原告要两被告支付工程款的理由正当，应予支持。对原告主张要求支付未付清工程款的利息的请求，因其对垫付利息没有约定，又其系无资质的情况下施工，对此原告的请求本院不予支持。对被告谢*村委认为水库工程质量存在渗漏和部分工程联系单系竣工后出具应予驳回原告的诉讼请求的意见，因缺乏相应证据，被告的辩称意见，本院不予采纳。对本院委托浙江中**有限公司所做的台盘水库加固工程造价的鉴定报告，原、被告均提出了异议，但均不能提供推翻该鉴定报告的证据，其意见本院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条和最**法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律的解释》第二条、第六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绍兴市越城区鉴湖镇谢墅村村民委员会应于判决生效之日起三十日内支付给原告谢**工程款人民币527877元。

二、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11850元，由原告负担2489元，被告绍兴市越**村民委员会负担9361元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇〇八年十月二十二日