浙江东**限公司与陕西鑫诚**泾阳分公司、陕西鑫**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江东**限公司（以下简称东**集团）、陕西鑫诚**泾阳分公司（以下简称鑫诚房产泾阳分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省东阳市人民法院（2011）东*初字第2147号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告东**集团在原审中起诉称，2009年9月9日，被告鑫诚房产泾阳分公司将坐落于陕西省泾阳县文庙广场先锋大街的“文定天下名人街”1号、2号安置楼工程（以下简称涉案工程）发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同一份，合同对工程内容、质量标准、双方的权利义务等进行了约定，合同同时约定争议解决方法为向原告所在地人民法院起诉。合同签订后，原告按约定履行义务，涉案工程于2011年3月30日竣工验收合格。原告于2011年9月18日向被告提交结算书，被告于2011年9月23日收到上述结算书。按照合同专用条款的约定，被告应在收到结算书的三十日内完成结算审计，但被告却以种种不存在的理由和借口予以搪塞，意图拖延结算日期并据此达到拖延支付结算款的目的。按照合同专用条款的约定，发包人在承包人上报工程结算书之日起三十日内未能完成结算审计，则视为认可承包人提交的工程结算书及结算价，故被告应支付原告工程款数额为16924872.56元，按结算价85%-97%付款比例计算，被告尚应支付原告结算款2030984.71元。请求判令两被告共同支付原告结算款2030984.71元，和自原告起诉之日起按中**银行规定的银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息。2011年11月18日，原告将诉讼请求变更为要求判令两被告共同支付原告结算款5435344.22元并按同期银行贷款利率支付原告利息，在庭审中，原告明确利息自2011年4月1日开始计算。

一审被告辩称

原审被告鑫诚房产泾阳分公司在原审中答辩称，一、原、被告已经调解达成了调解协议，根据调解协议的约定，对原告完成的涉案工程造价由双方委托鉴定确认，故应以湖北益**限公司（以下简称益信公司）作出的鉴定报告为依据确定原告完成的涉案工程造价，但鉴定报告所列的争议项目涉及的金额3973523.44元均不应认定，理由如下：1、土方回填（涉及金额83615.52元），根据原、被告签订的承包合同（通用条款第二条、专用条款第六条第12.1款）、被告的招标文件（第二条第二款）、工作联系单（编号为2010-5-24）、原告的投标文件施工组织设计（第四条，P26-27）的约定，已包含在合同约定的施工范围内，不应再行计算。2、现场围墙（涉及现场围墙建造费用99649.79元、现场围墙拆除费用124345.26元）也不应另行计算。理由：（1）、根据陕西省建设工程工程量清单计价规则3.3.1条的规定，现场围墙属环境保护、安全施工、文明施工、临时设施范围，合同约定的固定单价计价费率已考虑这一问题；（2）、招标文件第二章第三部分专用条款9.1（9）约定施工场地的围护由承包方负责并承担相应费用；（3）原告作为承包方已对现场的现状、地质、文物情况等充分了解；（4）、投标文件已将围墙费用充分考虑并包含在报价之中。3、人工材料调差（涉及合计金额1328096.57元）均不应另行计算：具体为：①、商品砼调差（涉及金额817121.57元）。理由：（1）、招标文件第二章第三部分专用条款27.1款（3）明确招标文件给出暂定价的材料施工期内价格发生变化，结算按实调整，做价差处理。材料价差调整的数量、价格以签证为准，招标文件未给出暂定价的材料按投标价结算，而上述暂定材料价格表未给出商品砼的暂定价格，仅给出了水泥的暂定价格；（2）、合同约定砼按现场搅拌考虑，但原告未经被告和监理方同意使用了商品砼，且在主体施工结束后才来函说明使用了商品砼，超过了合同约定的28天期限。②、钢筋调差（涉及金额162280.43元）。理由：承包合同的专用条款第六条12.1、12.2及招标文件第六条第29款对钢筋调差的价格浮动、明确约定应以签证为准，原告并未对此形成签证。③、人工费调差（涉及金额348694.57元）。理由：（1）、陕西省住房和城乡建设厅下发的陕（2009）199号通知第一条规定的内容为：2010年3月1日起新开工的建设工程应执行新的计价依据。2010年3月1日前未办理竣工结算的在建工程，合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日以后完成的工作量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度由合同双方商定。而原、被告签订的承包合同系固定单价合同，已将人工费风险计入合同价之内。4、停工及延期损失费（涉及施工机械停工损失费43200元、周转性材料停工损失费271200元、竹片和模板等材料损耗费625425元）。理由：工期延误虽属实，但不存在延误8个月的事实，且原告主张的索赔理由不正当或不完全正当，行使索赔权利的时效、程序违反了合同通用条款第39条的规定。5、钢筋垫资补偿费（涉及金额41万元）。理由：承包合同没有关于垫资及垫资利息的约定，也无签证、会谈纪要等凭据。6、工程款未及时支付贷款利息（涉及金额197355.93元）。理由：原告未提供有效证据。二、原、被告一直未进行结算，故原告要求支付逾期利息的诉请不应得到支持。三、原告主张的被告已付工程款的数额有误，被告已付工程款数额应为9083580.02元。四、劳保统筹基金不能列入结算工程款。

原审被告陕西鑫**有限公司（以下简称鑫**公司）在原审中未作答辩。

一审法院查明

原审法院查明，被告鑫诚房产泾阳分**房产公司下属的分公司。2009年9月9日，被告鑫诚房产泾**公司将涉案工程发包给原告施工，双方签订了建设工程施工合同一份，合同对工程内容、质量标准、双方的权利义务等进行了约定。其中合同第一部分协议书第二条工程承包范围的内容为，承包范围：本工程（除地基土方处理、桩基工程及招标文件中所列甲方分包项目外）设计施工蓝图所包含的全部内容，包含室内外土方回填但不包含回填土的现场倒运及外购。第五条第1项内容为：本合同执行平方米固定单价，单价为909元／平方米。第3项内容为：合同价款暂按10271205.2元，此价（不含税的工程造价）双方约定暂作为施工进度的付款依据；合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第12项合同价款及调整的内容为：12.1本合同价款采用固定价格合同方式确定。（1）采用固定价格合同（平方米单价固定合同），合同价款中包括的风险范围：承包方已充分考虑风险、除钢材、水泥外其它材料的涨价风险。风险费用的计算方法：风险费用已考虑计取，合同价款已包含。风险范围以外合同价款调整方法：（1）钢材按3750元／吨、水泥按390元／吨计入合同价款，如果其市场价格浮动在正负5%以内（含5%），不进行调价；若市场单价超过5%按实际市场采购价予以调整。价格调整三次，开工前调整一次，工程施工至正负零处后调整一次，工程施工至六层顶板后调整一次。（2）发包方供应材料、设备进场，承包方参与验收并签字确认且免费保管。12.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）工程设计变更、现场签证等合同承包范围以外引起的合同价款调整，执行陕西省2004版清单计价原则及相关文件予以计算；第15项内容为：工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：完成基础±0.00之日起十日内付合同价款的10%；完成主体三层之日起十日内付合同价款的20%；完成主体六层之日起十日内付合同价款的10%；主体封顶之日起付合同价款的20%；具备竣工验收条件之日起十日内支付合同价款的20%；竣工验收合格，发包人拿到竣工验收备案表后付合同价款的5%，竣工验收合格后二十八天内承包人上报竣工结算、发包人在三十日完成结算审计并支付至工程结算价的97%。如发包人在承包人上报工程结算书之日起三十日内未能完成工程结算审计，则视为认可承包人提交的工程结算书及结算价；第16项内容：履约保证金中标人收到中标通知书后，应在签订合同前向发包人交纳履约保证金伍拾万元（无息），待施工合同履行至项目建筑物三层封顶还50%，主体封顶全部返还。第七条第21.1项内容：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决，协商不成可向原告所在地人民法院起诉。工程质量保修书约定土建工程（主体）为50年，装修工程两年，防水工程为5年；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%，工程保修金返还日期为工程竣工验收合格之日起两年。发包人在质量保修期二年满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，涉案工程于2009年11月1日开工，于2011年3月30日通过竣工验收确定为合格。原告曾于2011年9月6日向原审法院提起诉讼，要求判令两被告支付原告涉案工程的进度款3783276.16元，并支付利息，原审法院于2011年11月16日作出（2011）东*初字第1889号民事判决，判令被告鑫诚房产泾**公司于判决生效之日起十日内支付原告工程进度款1180524.42元及利息，若鑫诚房产泾**公司不能以自身独立的资产履行上述义务，则由鑫诚房产公司向原告履行上述付款义务。两被告不服向金华**民法院提起上诉。在该案的二审和本案原审过程中，原、被告于2012年1月12日协商后签订了协议书1份，内容为：1、两被告于2012年1月18日前支付原告涉案工程进度款100万元，原告收到上述款项后即申请法院解除对被告鑫诚房产泾**公司银行存款帐户的冻结，同时两被告向金**院撤回对（2011）东*初字第1889号案件的上诉，双方均不再按上述判决执行，而按本协议内容执行。原告收到100万元进度款应优先用于支付涉案工程项目上的工资发放。2、两被告针对原告施工完成的涉案工程的总价款于2012年2月底前出具审核报告，如有争议双方协商委托湖北省武汉市具备相关鉴定资质的工程造价审价部门进行鉴定，鉴定费用由原、被告各半预交。3、原、被告双方一致确认涉案工程竣工验收合格时间为2011年3月30日，原告应于2012年2月底前配合办理两被告所需的竣工备案相关资料，如因备案事宜发生争议提交法院协调处理。4、（2011）东*初字第1889号案件的原审案件受理费37066元，财产保全申请费5000元，合计42066元，由原、被告各半承担，二审案件受理费按二审法院实际开具的受理费票据金额由原、被告双方各半承担。嗣后，两被告向金华**民法院撤回了对该院（2011）东*初字第1889号民事判决的上诉，被告鑫诚房产泾**公司按上述约定时间支付了原告100万元工程进度款，原审法院依照原告的申请解除了对上述被告鑫诚房产泾**公司的银行存款的冻结。因原、被告未能就原告施工完成的涉案工程造价等协商确定一致意见，原审法院根据原、被告的申请，于2012年3月10日委托益**司对涉案工程的造价进行鉴定。益**司于2012年8月28日作出了鉴定报告。鉴定报告第四条鉴定说明关于双方争议部分的主要内容为：3、人工费的调整：根据陕建发（2009）199号文件，2010年3月1日起新开工的建设工程项目应执行新的计价依据，人工工日单价按《陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009）》调整基期价，即：建筑、安装工程的人工单价为42元／工日：装饰工程的人工单价为50元／工日。该工程的招标文件是2010年3月15日发出的，故该工程应执行上述人工费的调价规定。但被告方认为，合同中没有约定对人工费政策性的调整，故现作为人工价差列入争议项目中。4、商品砼、钢筋的价格调整：根据施工合同专用条款第六条，若市场价格浮动在正负5%以内（含5%）不进行调整；若市场价格浮动超过5%，按实际市场采购价予以调整。该工程的商品砼和钢筋价格，根据陕西省信息价2010年1-3期的平均单价，涨价均超过5%，应予以调整。但被告方在反馈意见中说：“合同中约定的钢筋、水泥涨价风险，但未有我方认价单，因此不予调差。”。所以现将此材料差列入争议项目中。5、签证单争议项目：土方回填、现场围墙砌筑及围墙拆除，原告方说该土方回填是投标报价范围之外的；围墙因为该工程是陕西省泾阳县文庙广场先锋大街临街，现场围墙起着美化街道和街上行人安全的作用，该费用应由被告承担。被告方说土方回填已包含在投标报价中；现场围墙属原告的临建范畴，不予认可。因此将此项列入争议项目中。对于石子涨价，被告方说：根据合同约定，属原告方承担的风险。但原告方说：该石子涨价是因为咸阳市矿山全部停业，造成1-3㎝石子价格暴涨。如果该工程不是甲方原因工期延期8个月，该工程就已经完工，那么就避开了矿山全部停业引起的价格暴涨。因此，该暴涨风险应由被告承担。故将此列入争议项目中。6、人工费、机械、周转材料工期延期损失费：原告方在2011年1月8日的索赔函中说：由于工程款未及时支付及外墙保温、消防、门窗工程施工进度滞后（外墙保温、消防、门窗工程属被告分包项目）等因素影响，使工期拖后8个月，造成人工、机械、周转材料费用损失，至2011年1月8日止共计186.66万元，应由被告承担。被告方在2011年1月17日对索赔函的回函中说：“贵公司称工程款未及时支付及外墙保温增加，直接造成工期延误；资金困难未按时支付请贵司理解，双方共渡难关。按合同约定导致工期延误及事实存在，工期方面同意顺延。外墙保温占用贵公司外架等费用在工程结算时可酌情补偿并计取合同约定配合费。但索赔损失费用186.66万元此问题重大，需上报总公司领导解决处理”。根据以上往来函件，说明索赔事件客观存在。但被告方在反馈意见中说：根据2011年1月17日复函，甲方不予认可。故将此项列入争议项目中。7、钢筋垫资补偿费：原告方说，由于进度款建设方未及时支付，造成施工单位拖欠钢材供应商的钢材款二年，后经与钢材供应商调解，补偿钢材供应商41万元，此费用要求被告方承担。但被告方在反馈意见中说：该工程为包工包料，承包范围内所有材料均为乙方采购，不存在钢筋垫资费。故将此项列入争议项目中。8、贷款利息：原告方认为：每次进度款不能按时支付，到2011年9月30日止造成银行贷款利息19.74万元，要求被告方承担。现列入争议项目中。鉴定报告第六条鉴定意见的内容为：鉴定人员根据东**院的委托鉴定内容，结合现场实际，通过对工程量的认真计算、复核，对综合单价进行了反复校对，形成以下鉴定意见：1、1#楼工程：5290849.49元。2、2#楼工程：5220426.39元。3、变更等增加项目工程：263286.33元。4、争议项目：3973523.44元。合计：14748085.65元。益**司于2012年9月12日作出的补充说明中争议项目汇总表的内容为：四、争议项目合计金额3973523.44元，包括：（一）、签证争议项目312005.94元【包括：1、土（石）方回填83615.52元；2、现场围墙99649.79元；3、围墙拆除124345.26元；4、石子涨价4395.37元】；（二）、1、2#楼人工材料调增1328096.57元【包括：1、商品砼价差817121.57元；2、钢筋价差162280.43元；3、人工价差348694.57元】：（三）、停工及延期损失费1726065元【包括：1、人工费损失费786240元；2、施工机械停工损失费43200元；3、施工机械停工损失费271200元；4、竹片、模板等材料损耗费625425元】；（四）、钢筋垫资补偿费41万元；（五）、工程款未及时支付贷款利息197355.93元。上述鉴定报告依据原告与被告鑫诚房产泾**公司的一致意见未按承包合同约定的固定单价909元／平方米鉴定造价，而是根据原告与被告鑫诚房产泾**公司的招投标文件中的工程量清单子目规定的单价进行鉴定。根据相关规定，涉案工程必须经过招投标，为了备案的需要，原、被告共同补办了招投标手续，并于2010年4、5月份补办了涉案工程的规划许可证、建设工程施工许可证。被告鑫诚房产泾**公司于2010年5月向原告颁发了中标通知书。中标通知书中的中标造价为12919743.72元。经原告委托，被告鑫诚房产泾**公司代原告支付武*工程款101293元，支付范梁工程款269898元。另外，原告还曾委托被告鑫诚房产泾**公司支付案外人土方夯实工程款44960元，但被告鑫诚房产泾**公司未提供已代为支付的依据。

本院认为

原审归纳本案争议焦点为：一、原告应得的涉案工程款等款项的数额应为多少？具体为，即益**司作出的鉴定意见中争议部分涉及的相关款项3973523.44元（分项金额详见益**司补充说明汇总）应否确认？劳保统筹基金应否列入涉案工程的造价范围。二、截止目前被告鑫诚**分公司已付工程款数额为多少？

关于争议焦**：（一）关于人工费、商品砼、钢筋调差应否认定。1、人工费调差348694.57元应否认定问题。原告提供的证据1（也即被告鑫*房产泾**公司提供的证据1）和证据3（也即被告鑫*房产泾**公司提供的证据4），具备有效证据的认定要件，应予以采纳。双方存在争议的关键是对承包合同第三部分专用条款第六条第12.1（1）项“采用固定价格合同（平方米单价固定合同），合同价款中包括的风险范围：承包方已充分考虑风险、除钢材、水泥外其它材料的涨价风险”内容的理解不同。上述条款对人工费调整问题未作明确约定，而原告的投标文件是2010年3月15日发出的，被告的招标文件也是在2010年3月1日之前发出，且双方均是依照陕西省建设厅陕**（2009）199号文件下发之前的当地关于人工费的相关规定计算工程报价，而涉案工程的施工在上述文件颁布实施以后，根据相关法律、法规的规定及公平原则，人工费应予调整，故原审法院确认人工费调差348694.57元应计入涉案工程的造价范围。2、商品砼、钢筋的调差应否认定问题（分别涉及金额817121.57元、162280.43元）。原审法院认为，被告鑫*房产泾**公司对原告提供的证据4的真实性无异议，该证据经审核具备有效证据的认定要件，予以采纳。双方签订的建设工程施工合同专用条款第六条明确约定，若市场价格浮动超过5%，按实际市场采购价予以调整。涉案工程的商品砼和钢筋价格，根据陕西省信息价2010年1-3期的平均单价，涨价均超过5%。同时，虽合同约定了水泥、钢材价格调整应由双方进行签证，但事实上原告已要求被告鑫*房产泾**公司对价格调差进行签证，只是后者以各种不合理的理由拒不签证。原告使用商品砼系由于客观原因，被告鑫*房产泾**公司在原告施工期间也一直未对此提出任何异议。益**司根据涉案工程施工期间当地的市场信息价按照合同约定分三个阶段调整商品砼、钢筋的价格合理、合法，同时被告鑫*房产泾**公司对益**司鉴定报告中认定的商品砼、钢筋的调差金额并无异议。综上，原审法院确认商品砼、钢筋的价格应予调整，其相应差价817121.57元、162280.43元应计入涉案工程的造价范围（对原告提供的用以证明上述主张的证据及益**司的鉴定结论中的相关内容采纳为定案的有效证据，对被告鑫*房产泾**公司提供的相关反证不予采纳）。（二）、签证争议部分。1、土方回填（涉及金额83615.52元）应否认定为涉案工程造价范围问题。该院认为，原告提供的证据5中的编号为2010-3-18-01的工作联系单经被告鑫*房产泾**公司质证无异议，具备有效证据的认定要件，予以采纳，该联系单和双方签订的施工合同的相关约定内容，应作为处理这一问题的依据。双方签订的施工合同约定：工程承包范围包括室内外土方回填但不包含回填土的倒运及外购，而根据上述联系单的施工单位记载的工作内容，其反映的土方回填不能确认为回填土的倒运及外购，同时依据建设单位在联系单上签署的内容，不能得出其同意对此另行计算工程款的结论，故对上述款项，不应确认为涉案工程造价范围。2、被告鑫*房产泾**公司应否支付原告围墙砌筑和拆除（分别涉及金额99649.79元、124345.26元）费用问题。因被告鑫*房产泾**公司对原告提供的证据5中的编号为鑫*泾分工字（2001）第001号工作联系单及编号为2010-8-7-01号工程签证单均无异议，上述联系单和签证单应采纳为定案的有效证据，据此，足以确认原告拆除围墙系因被告鑫*房产泾**公司对一化粪池急于施工而提出的要求，被告鑫*房产泾**公司在上述工作联系单中也表明“已砌围墙的拆除，我方将按实给予损失补偿”，同时其对鉴定结论关于上述围墙砌筑和拆除所涉金额无异议，故其应当支付原告该笔费用。3、石子涨价（涉及金额4395.37元）应否认定为涉案工程造价范围问题。被告鑫*房产泾**公司对原告提供的证据5中编号为2010-11-15号的工程签证单的真实性无异议，该签证单应采纳为定案的有效证据。被告鑫*房产泾**公司在该签证单中签署的意见虽表明其承认涨价属实，但同时明确指出按照承包合同的约定该涨价风险应由原告承担，同时，依据承包合同约定，原告应当承担石子涨价的风险，原告也不能提出应由被告承担涨价风险的其他正当理由，故该笔费用不能列入涉案工程造价范围。（三）、停工及延期损失费（涉及金额1726065元）争议部分。因被告鑫*房产泾**公司对原告提供的证据6、10、11的真实性无异议，该部分证据应采纳为定案的有效证据。根据上述证据，应确认存在因被告鑫*房产泾**公司未及时支付工程款、其直接分包的施工单位施工延后等原因而造成原告工期延误、原告因此造成损失的事实，同时，被告鑫*房产泾**公司在其于2011年1月17日出具给原告的复函中也明确表示将对原告索赔188万余元报总公司领导解决处理，故原告曾因此向被告鑫*房产泾**公司索赔的事实也足以确认。同时，因原告对被告鑫*房产泾**公司提供的证据5中原告于2010年12月3日的复函的真实性无异议，对该复函应采纳为定案的有效证据，虽该复函中有“双方互不追究工期违约责任”的表述，但上述被告鑫*房产泾**公司的复函能够证实原告并未放弃对工期延误造成的损失的索赔权利，被告鑫*房产泾**公司也认可了原告的这一权利。综上，根据双方签订的施工合同的约定，被告鑫*房产泾**公司应对因其自身原因给原告造成的工期延误损失予以赔偿，但根据被告鑫*房产泾**公司提供的证据5，应确认原告的工期延误也存在自身的原因，其应自负部分损失。综合分析导致原告工期延误的具体原因和双方对原告因此造成的损失数额存在争议的事实，及益**司的鉴定报告关于此项损失的鉴定内容的考量因素，该院酌情确定被告鑫*房产泾**公司应赔偿原告益**司鉴定报告认定的停工及延期损失费1726065元的50%计863032.5元。原告认为应全额赔偿及被告鑫*房产泾**公司认为不应赔偿的观点均不能成立。（四）、钢筋垫资补偿费41万元应否认定和原告的相关诉请应否支持。原审法院认为，原告提供的证据7与其主张的证明目的间的关联性不能确认，不具备有效证据的认定要件，不予采纳。同时，原告要求被告鑫*房产泾**公司承担该笔费用也没有合同依据和法律依据，故对该笔费用不予认定，对原告要求被告承担该笔费用的诉请，不予支持。（五）、工程款未及时支付贷款利息197355.93元应否认定和原告的相关诉请应否支持。原审法院认为，原告提供的证据8与其主张的证明目的间的关联性不能确认，对该证据不予采纳，同时，原告要求被告鑫*房产泾**公司承担该笔利息也没有合同和法律依据，故对该笔利息不予认定，对原告要求被告支付该笔利息的诉请不予支持。（六）、劳*统筹基金应否认定为涉案工程结算工程款。原审法院认为，《陕西省建设工程工程量清单计价费率（2009）》第四条第7项虽规定结算工程价款不包括养老保险（劳*统筹基金），但同时规定业主单位应当缴纳该笔费用，而事实上被告鑫*房产泾**公司并未按上述规定缴纳劳*统筹基金，且其也未在益**司对涉案工程造价的鉴定过程中对将劳*统筹基金列入涉案工程的工程造价提出过任何异议，同时，按照国家制订的建设工程工程量清单计价规范，劳*统筹基金属于应当列入工程造价规费范围的必备项目，故该院确认，劳*统筹基金不能从工程造价中剔除。综上，原审法院确认，依据鉴定意见及相关证据和合同约定，原告可得涉案工程款合计为12102658.78元（其中无争议部分造价和劳*统筹基金合计为10774562.21元，有争议部分造价确认为1328096.57元），可得不属涉案工程造价范围的其他款项（即围墙建造和拆除费用）223995.05元，并可获赔因被告鑫*房产违约而造成的停工及延期损失费863032.5元，合计可得13189686.33元（包括保修金）。原告和被告鑫*房产泾**公司关于原告应得款项数额的主张，均部分与本案客观事实及相关法律规定不符，该院均不予认定，原告和被告鑫*房产提供的证据均不具有完全证明各自主张的上述款项数额的证明力。二、关于争议焦点二：1、被告鑫*房产泾**公司提供的证据6，原告对其真实性无异议，但认为其没有提供证据证明其实际支付了该笔费用。该院认为，该证据具备有效证据的认定要件，予以采纳，但该证据仅能证明原告曾委托被告鑫*房产泾**公司代为向原告雇佣的土方班组支付涉案工程中土方回填夯实费用44960元的事实，但因被告未能提供支付凭证，仅凭该证据不能认定其已经实际支付该笔费用，故在本案中不应认定为其已付原告的工程款，今后若其能提供支付凭证，可另行向原告追偿。2、被告鑫*房产泾**公司提供的证据7，原告认为在上面签字确认的郑**并非其雇佣的员工，其无权代表原告签字认可该证据反映的费用。原审法院认为，在无其他充分有效的证据印证的情况下，证据7不能证明被告鑫*房产泾**公司主张的相应事实，证据7反映的费用不能在应付原告的工程款中扣除，且被告鑫*房产泾**公司主张的该笔费用的性质为维修费用，如其能在今后提供进一步的证据，可在与原告结算工程质量保修金时另行主张。4、被告鑫*房产泾**公司提供的证据8，原告对其真实性无异议，但认为证据8反映的费用本应由被告鑫*房产泾**公司承担。该院认为，该证据仅能证明被告鑫*房产泾**公司交纳了交易服务费8250元的事实，因合同及相关文件没有约定原告应承担一半，其也未能提供其他证据证明原告应承担一半，故该笔交易服务费应由其全额承担，不应列入已付原告工程款数额内。5、因原告对被告鑫*房产泾**公司提供的证据9中的2009年11月、12月的施工电费单和2010年1月21日原告出具的收款收据无异议，对该部分证据予以采纳，据此确认，相关款项9603元应列入已付原告工程款的范围。证据9中的其他施工电费单，原告有异议。该院认为，其他施工电费单反映的费用未得到原告的确认，在无其他有效证据印证的情况下，该笔费用不能确认为属为原告代付的款项，故不能列入已付原告工程款范围，如被告鑫*房产泾**公司在今后能提供进一步的证据，可另行向原告追偿。6、被告鑫*房产泾**公司提供的证据10（复印件），原告对其真实性有异议，并认为何*刚无权代表原告向被告鑫*房产泾**公司借款用于支付涉案工程验收所需的相关费用。该院认为，上述证据不能证明被告鑫*房产泾**公司主张的相关事实，其可另行向何*刚主张权利。原审法院认为，被告鑫*房产泾**公司对自己主张的已付工程款数额的事实负有举证责任，根据本案有效证据，其已付原告的工程款数额应确认为：被告鑫*房产泾**公司无异议的原告提供的证据2反映的8548506.32元［已包括在本案和本院（2011）东*初字第1889号案件审理过程中支付的工程进度款100万元］；原告无异议的被告鑫*房产泾**公司提供的相关证据所反映的代付工程款101293元、269898元和代付水电费9603元，合计8929300.32元。

综上，原审法院认为，原告和被告鑫诚房产泾阳分公司就涉案工程的施工建设签订了建设工程施工合同，原告依约完成涉案工程施工建设，涉案工程于2011年3月30日经竣工验收合格的事实清楚，证据确实充分，该院予以确认。被告**公司并一直未对上述施工合同提出异议，应确认被告鑫城**分公司与原告签订上述施工合同，得到了被告**公司的授权。上述施工合同系原、被告双方一致的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。根据上述认证分析意见，应确认被告尚应支付原告涉案工程余款为3173358.46元，按照双方签订的施工合同关于涉案工程竣工验收合格发包人完成结算审计后支付至工程结算价的97%的约定，现涉案工程造价已确定，应确认为竣工结算已结束，被告应依约支付原告上述工程余款的97%计2810278.70元（12102658.78×97%-8929300.32），上述工程余款的3%计363079.76元作为工程质量保修金，按双方签订的施工合同和工程质量保修书的约定处理。原告的围墙建造和拆除费用223995.05元，不属涉案工程的造价范围，被告应全额支付给原告，同时，被告应赔偿因其违约给原告造成的损失863032.5元，以上各项合计，被告共应支付原告3897306.25元。

关于被告应否支付原告逾期利息的问题：首先，虽然存在被告迟延支付工程进度款的事实，但在本案审理过程中，双方于2012年1月12日达成的协议已对此予以解决；其次，涉案工程款的结算审计迟迟不能解决，双方均有责任；再次，依照双方签订的施工合同约定，按暂定价款付至85%后的工程款应在完成结算后支付，在结算未能完成前，被告无法确定支付金额；第四，围墙建造和拆除费用，系在涉案工程造价范围外因签证产生的费用，双方一直未明确付款期限。故被告不需支付原告自本案判决前的上述欠款利息。但本案判决后，上述欠款的支付金额和支付期限确定，对涉案工程款的结算审计应视为已经结束，确定自本案判决后被告应支付原告利息符合双方签订的施工合同的本意，故被告应自该日起支付原告利息，依照相关司法解释的规定，利息支付应按中**银行规定的银行同期同类贷款利率计算。被告因违约给原告造成的损失赔偿，不存在逾期利息支付问题。被告鑫诚房产泾阳分**房产公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由被告**公司承担，故在被告鑫诚房产泾阳分公司自身独立的财产不足以清偿对原告所负的债务时，被告**公司应依法承担清偿责任。综上，原告的部分诉讼请求成立，予以支持，部分诉讼请求不能成立，不予支持。被告鑫诚房产泾阳分公司的部分辩称意见成立，予以采信，部分辩称意见不能成立，不予采信。被告**公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可对本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告陕西鑫诚**泾阳分公司应于本判决生效后十日内支付原告浙江东**限公司涉案工程款2810278.70元、其他款项223995.05元，合计3034273.75元，和上述欠款自2012年10月15日起按中**银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第十日的利息，如被告实际履行，则计算至实际履行日止。二、被告陕西鑫诚**泾阳分公司应于本判决生效后十日内赔偿原告浙江东**限公司损失863032.5元。三、若被告陕西鑫诚**泾阳分公司不能以自身独立的资产履行本判决第一项、第二项确定的给付义务，则被告陕西鑫**有限公司应按本判决第一项、第二项确定的内容向原告浙江东**限公司履行给付义务。四、驳回原告浙江东**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49847元，财产保全申请费5000元（均由原告浙江东**限公司预交），鉴定费203000元（分别由原告浙江东**限公司、被告陕西鑫诚**泾阳分公司各预交101500元），合计257847元，由原告浙江东**限公司负担113369元，由被告陕西鑫诚**泾阳分公司、陕西鑫**有限公司共同负担144478元。

二审裁判结果

宣判后，东**集团、鑫诚**分公司不服，均向本院提起上诉。东**集团上诉称，要求二审改判鑫诚**分公司应支付东**集团款项为5435344.22元。一、关于原审中的双方争议项目中的原审法院未予支持的部分，应予以支持。1、石子涨价问题，在涨价期采购石子是因鑫诚**分公司违约逾期支付进度款造成，鑫诚**分公司签证单证明该事实，故石子涨价费用应计入造价。2、土方回填问题，鑫诚**分公司在签证中反映确实存在土方回填的事实，并且对土方回填的价格签证表明先干后议，只是对价格问题可以以后再议，故土方回填费用应计入造价。3、停工及延期损失费，审计中已确认因鑫诚**分公司未及时支付工程款及其直接分包的施工单位施工延后等原因造成了东**集团工期延误及因此造成损失的事实。故鑫诚**分公司应依法承担过错责任，赔偿东**集团的全额损失费为1726065元，而不是50%计863032.5元。4、关于41万钢筋垫资补偿费及197355.93元贷款利息，该补偿费是由于鑫诚**分公司违约逾期支付进度款给东**集团造成的损失，依法应由其承担。二、东**集团在工程竣工后已按合同约定的时间向鑫诚**分公司提交了竣工结算书及结算资料，鑫诚**分公司一直不予结算，按合同第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后30日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。故逾期欠款利息应从竣工验收后第31日起算。综上，东**集团认为，除（2011）东*初字第2147号民事判决内容外，鑫诚**分公司还应支付1558399.32元（石子涨价涉及金额4395.37元、土方回填涉及金额83615.52元、停工及延期损失费的另外50%金额计863032.5元、41万元钢筋垫资补偿费及197355.93元贷款利息），且欠款利息应自2011年4月30日起计算。

鑫诚**分公司上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原判，改判涉案工程结算价款为10027303.76元，应再付东**集团工程款为610940.07元。一、工程结算款部分：（一）关于人工费、钢筋、商品砼调差：1、按照双方《建设工程施工合同》第五条约定，本合同执行固定单价合同。2、按照专用条款第六条12.1约定，风险调差的范围仅为钢筋、水泥。3、招标文件27.1（3）规定，钢筋、水泥调差以签证单为准。4、根据合同通用条款第23.4条约定，东**集团应于事件发生后14天提出签证，而其未提供签证单，也没有证据证明其提供过签证单。5、双方合同约定混凝土按现场搅拌考虑，合同约定调差材料为水泥、钢筋，工作联系单（2010-5-24）第三条已载明混凝土按现场搅拌考虑的事实，但承包方擅自改自拌混凝土为商品混土浇筑，未征得监理及鑫诚**分公司同意、且签证超过28天时效，故鑫诚**分公司不予签证，不存在商品混凝土调差争议。6、根据陕西省建设厅陕**（2009）199号文件规定，人工费调差按双方合同约定执行，如无合同约定的，双方协商。根据以上事实和约定，双方合同中已明确约定了人工费不属调差范围，而原审法院根据“相关法律和公平原则”认定人工调差的依据不充分。同时，原审法院认定的东**集团曾提出签证，没有证据证实，东**集团应承担不利后果。故人工费、钢筋、商品砼不应予以调差。（二）围墙圈建及拆除。根据合同约定及工程建设关于文明施工的要求，属文明工地要求，而该部分费用，已经计入工程总款中，不应单列。且原审法院认定的签证单中围墙圈建费用99649.79元，而拆除费用却高达124345.26元，明显不合理。故围墙圈建及拆除属费用不应予以认定。（三）停工损失。在2010年年底前，鑫诚**分公司因东**集团工程延误，提出了要求其尽快完工的要求，并提出年底前竣工，可不追究其违约责任。2011年，泾阳县政府出面处理农民工索要工程款一事中也认定鑫诚**分公司不存在延期付款情况。该索赔单未经鑫诚**分公司认可，其索赔单上签章人员不具备代表鑫诚**分公司的资格，故索赔函费用不应被认定。（四）劳保统筹是否应为涉案工程结算工程款问题。根据《陕西省建筑工程工程量清单计价费率（2009）》规定，劳保统筹不应进入结算工程款。而根据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》第四条第4款规定，该笔费用返还给施工单位的比例仅为20%，那么即便是应给施工单位，也不应超过20%，况且东**集团没有证据证明其为职工办理了统筹，而涉案工程劳保统筹因地方政府鼓励拆迁完成已给予了减免。故劳保统筹基金不应进入结算工程款。（五）税款。截止目前，东**集团未提供任何发票，没有完税，使该工程不能计入开发成本，根据税法相关规定，鑫诚**分公司可代扣代缴税款，税款为营业税的3.51%。综上，涉案工程工程结算款应为无争议部分造价，总额为10774562.21＊（1-3.51%）＊（1-3.55%）（劳保统筹费率为3.55%）u003d10027303.76元。二、已付款部分：1、土方回填夯实费用44960元，鑫诚**分公司已经提供了支付证明，原审法院不予认定错误。2、东**集团的吕**在原审中明确认可郑**、何**是东**集团现场人员，鑫诚**分公司也有证据证明上述二人为东**集团现场人员，其进行的维修和因验收所需的借款行为，应视为东**集团行为。因此该部分费用，应为已付款。3、交易服务费，根据《陕西省建设工程交易服务费收费标准的通知》第二条，交易服务费由工程项目招标方和中标方各承担50%。据此，交易服务8250元，东**集团应承担4125元。4、鑫诚**分公司的证据已证明了9603元电费单是代扣电费，东**集团在收款时已认可，原审法院认定明显违背事实。综上，鑫诚**分公司已付款额应为9083580.02元。三、工程款付款比例。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第15条约定，发包人拿到竣工备案后付合同价款的5%，留3%质保金。而目前，被上诉人始终不配合办理《竣工验收备案表》，致使工程始终无法完成竣工备案。根据双方2012年1月达成的协议，东**集团有义务在2月底前协助完成竣工验收备案，但其至今未完成自己义务。故工程款支付比例应为92%，应付款额为9225119.46元。故涉案工程结算价应为10027303.76元，应付款总额为9225119.46元，鑫诚**分公司已付款为9083580.02元，还应付东**集团工程款为141539.44元。另外，对已原审法院判决的利息计算问题，由于结算金额尚处于不确定状态，其判决无法律依据，应从法院判决生效之日起计算。

针对东**集团的上诉，鑫诚房产泾阳分公司答辩意见与其上诉意见一致。

针对鑫诚房产泾阳分公司的上诉，东**集团答辩称，一、钢筋、商品砼的调差适用合同专用条款第六条第12.1项的规定，已经符合调差的条件，审计也是进行了调整。人工费的调差适用合同专用条款第六条第12.2项规定，即按相关文件调整。二、关于围墙砌筑、拆除，按照合同通用条款第五条第21.1项约定，属于防护费，应由鑫诚房产泾阳分公司承担，并有相应的签证予以支持。三、关于停工损失的问题。该损失在鑫诚房产泾阳分公司的复函中已经明确表明工期延期的原因系工程款未支付和鑫诚房产泾阳分公司分包，故应由鑫诚房产泾阳分公司全额赔偿损失。四、劳保统筹的问题。鑫诚房产泾阳分公司至今没有交纳该费用，且在结算的时候，也未向审价单位提出异议。同时，根据国家制订的建设工程计价规范，劳保统筹要记入工程价款，故该款应当列入工程款。五、税款的问题。这是另一个关系，按照规定我们自己会缴纳，鑫诚房产泾阳分公司也没有交纳，故扣除税款的行为没有依据。六、已付款金额的问题。在原审中对土方的款项因没有提供已支付的凭证而没有认定。对于何*刚的借款，因其不是我公司的雇员，其可以向相关的人员进行追偿。七、关于交易服务费。陕西省的通知是失效的文件，且东**集团也没有委托鑫诚房产泾阳分公司交纳。八、电费中原审未认定的，不予认可。九、工程款的付款比例。发包人按照竣工备案表，是发包人自己的义务，鑫诚房产泾阳分公司至今也没有把竣工备案表给东**集团，另外，根据西安**员会关于建设工程招标工程的通知第二条中是双方要进行结算备案，再由建设单位到相关部门进行竣工备案，但是结算至今还在打官司。在招标文件中，拿到竣工备案表后加了但书的文件，竣工备案表不能超过竣工验收2个月，所以无论按合同的约定还是法律的规定，97%的工程款都应当支付。综上，鑫诚房产泾阳分公司的上诉请求和事实都是不成立的，请求依法予以驳回。

二审中，东**集团和鑫**公司均未提供证据。鑫诚房产泾阳分公司向本院提供证据如下：

一、泾阳县建设局和徐*签订的泾阳县文庙广场周边及（先锋）大街开发建设项目合同书（复印件）一份。用以证明劳保统筹是免收的。

二、工程签证单（原件）一份。用以证明何*刚是东**集团的职工。

三、安置楼初验存在问题会议纪要（原件）一份。用以证明郑**是东**集团的职工。

东**集团质证认为。对证据一，1、因是复印件，对真实性有异议。2、关于劳保统筹的问题，建设局没有免收的权利。3、施工企业也有劳保统筹的，且劳保统筹是不可竞争的费用，免除是违法的。对证据二，认为何*刚不是工程的负责人，也不是东**集团的人员，仅凭该签证单并不能证明其是东**集团的人员，还要有养老保险等进行证明。对证据三，同证据二的质证意见。

本院经审核认为，鑫诚房产泾阳分公司提交的证据一系复印件，且东**集团对其真实性有异议，鑫诚房产泾阳分公司也不能进一步举证证明，故该证据本院不予认定。鑫诚房产泾阳分公司提交的证据二、三，东**集团对真实性未提出异议，本院对真实性予以确认。

经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、原判认定人工费、商品砼、钢筋调差是否正确。二、土方回填、围墙砌筑和拆除及石子涨价费用如何认定。三、停工及延期损失费如何承担。四、钢筋垫资补偿费41万元及贷款利息197355.93元应否认定。五、原判认定劳保统筹基金是否正确。六、原判认定鑫诚房产泾阳分公司已付工程款数额是否正确。七、原判认定按97%的比例支付工程款、利息计算是否正确。

一、原判认定人工费、商品砼、钢筋调差是否正确。1、关于人工费调差。鑫诚房产泾阳分公司认为，合同中约定风险调差的范围仅为钢筋、水泥，故人工费调差不应认定。本院认为，陕建发（2009）199号文件即《2009年陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知》第一条规定“2010年3月1日起新开工的建设工程项目应执行新的计价依据。2010年3月1日前未办理竣工结算的在建工程，合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日以后完成的工作量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明确的，是否调整及调整幅度应由合同双方商定”。双方在合同专用条款第六条第12.2项条约定合同价款的其他调整因素：（1）工程设计变更、现场签证等合同承包范围以外引起的合同价款调整，执行陕西省2004版清单计价原则及相关文件予以计算。而涉案工程的主要施工在上述文件颁布实施以后，故原审法院据此将人工费政策性调整计入涉案工程的造价范围并无不当。2、关于商品砼、钢筋的调差。鑫诚房产泾阳分公司认为，根据招标文件及合同，钢筋、水泥调差以签证单为准，而东**集团未在约定时间提出签证，故不应予以调差。本院认为，根据合同专用条款第六条第12.1项约定：“钢材按3750元∕吨、水泥按390元∕吨计入合同价款，如果其市场价格浮动在正负5%以内（含5%）不进行调价；若市场价格浮动超过5%按实际市场采购价予以调整”。涉案工程的商品砼和钢筋价格，根据陕西省信息价2010年1-3期的平均单价，涨价均超过5%。故涉案工程的商品砼和钢筋价格已符合约定调整的条件，原审法院据此确认商品砼、钢筋的价格应予调整，其相应差价计入涉案工程的造价范围正确。

二、土方回填、围墙砌筑和拆除及石子涨价费用应否认定。1、关于土方回填费用。东**集团认为，鑫诚**分公司在签证中认可存在土方回填的事实，只是对价格问题要再议，故土方回填费用应计入造价。本院认为，双方签订的合同第一部分第二条约定：“承包范围：本工程（除地基土方处理、桩基工程及招标文件所列甲方分包项目外）设计施工蓝图所包含的全部内容，包含室内外土方回填但不包含回填土的现场倒运及外购”。而根据编号为2010-3-18-01的联系单的施工单位记载的工作内容，其反映的土方回填不能确认为系回填土的倒运及外购，同时依据鑫诚**分公司在联系单上签署的内容，不能得出其同意对此另行计算工程款的结论，故上述款项不应确认为涉案工程造价范围。2、关于围墙砌筑和拆除费用。鑫诚**分公司认为，根据合同约定及工程建设关于文明施工的要求，围墙砌筑和拆除属文明工地要求，该部分费用已计入工程总款中，不应单列，且拆除费用高于砌筑费用明显不合理。本院认为，根据编号为鑫诚泾分工字（2001）第001号工作联系单及编号为2010-8-7-01号工程签证单载明的内容，可以确认东**集团拆除围墙系因鑫诚**分公司对一化粪池急需施工而提出的要求，鑫诚**分公司在上述工作联系单中也表明“已砌围墙的拆除，我方将按实给予损失补偿”，故原审判决应当鑫诚**分公司支付围墙砌筑和拆除费用并无不当。3、石子涨价费用。东**集团认为，在石子涨价期采购是因鑫诚**分公司逾期支付进度款造成的，其在签证单中也证明该事实，故石子涨价费用应计入造价。本院认为，鑫诚**分公司在编号为2010-11-15号签证单中签署的意见虽表明其承认涨价属实，但同时明确指出按照承包合同的约定该涨价风险应由东**集团承担。故石子涨价费用应由鑫诚**分公司承担无合同约定，原审确认石子涨价费用不能列入涉案工程造价范围正确。

三、停工及延期损失费如何承担。东**集团认为，原审中已确认因鑫诚**分公司未及时支付工程款及其直接分包的施工单位施工延后等原因而造成工期延误，故鑫诚**分公司应依法承担过错责任，赔偿东**集团的全额损失费即1726065元。鑫诚**分公司则认为，对工程延误，其于2010年曾要求东**集团尽快完工，并提出年底前竣工，可不追究东**集团违约责任。泾阳县政府于2011年出面处理农民工索要工程款一事时也认定鑫诚**分公司不存在延期付款情况，且索赔单未经鑫诚**分公司认可。本院认为，首先，根据东**集团提供的涵经001、002催款函、鑫诚**分公司的复函及2010年11月的工作联系单，可反映存在因鑫诚**分公司未及时支付工程款及其直接分包的施工单位施工延后等原因而造成东**集团工期延误及损失的事实，同时，鑫诚**分公司在其于2011年1月17日出具给东**集团的复函中也明确表示将对其索赔186万余元报总公司领导解决处理。根据双方合同的约定，鑫诚**分公司应对因其自身原因给东**集团造成的工期延误损失予以赔偿。其次，根据鑫诚**分公司提供的其于2010年向东**集团发出的关于内容为安置楼进度滞后已造成严重违约的函及东**集团的复函，也可反映东**集团的工期延误也存在其自身的原因，其亦应自负部分损失。故东**集团关于应由鑫诚**分公司全额赔偿及鑫诚**分公司关于其不应赔偿的主张均不能成立，原审综合、酌情确定鑫诚**分公司按鉴定报告认定的停工及延期损失费1726065元的50%计863032.5元赔偿东**集团并无不妥。

四、钢筋垫资补偿费41万元和贷款利息197355.93元应否认定。东**集团认为，1、钢筋垫资补偿费41万元是由于鑫诚**分公司违约逾期支付进度款给东**集团造成的损失，依法应由其承担。2、东**集团在竣工后已按合同约定的时间内向鑫诚**分公司提交了竣工结算书及结算资料，由于鑫诚**分公司的原因一直不予结算，按合同第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后30日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本院认为，东**集团要求鑫诚**分公司承担上述费用没有事实依据和法律依据，故对上述费用不予认定。

五、原审认定劳保统筹基金是否正确。鑫诚房产泾阳分公司认为，根据《陕西省建筑工程工程量清单计价费率（2009）》规定，劳保统筹不应进入结算工程款。而根据《陕西省建筑业劳动保险费用行业统筹管理办法》第四条第4款规定，该笔费用返还施工单位的比例仅为20%，那么即便是应给施工单位，也不应超过20%，东**集团也没有证明其为职工办理了统筹，且涉案工程劳保统筹地方政府已给予了减免。故劳保统筹不应进入结算工程款。本院认为，按照中华人民共和国住房和城乡**设部国家制订的建设工程工程量清单计价规范，劳保统筹基金属于应当列入工程造价规费范围的必备项目，鑫诚房产泾阳分公司也未能提供相关劳保统筹基金免收的依据，故原审确认劳保统筹基金不能从工程造价中剔除并无不当。

六、原判认定鑫诚**分公司已付工程款数额是否正确。1、土方回填夯实费用44960元。鑫诚**分公司认为，该款已支付，应列入已付工程款数额。本院认为，鑫诚**分公司提供的东**集团的分项工程竣工结算清单，载明应付土方班土方回填夯实费用44960元，东**集团在公司审核一栏中签署了“情况属实，同意代付”的意见，但该证据尚不能证明鑫诚**分公司已经实际支付该笔费用，故原审未认定该款为其已付的工程款数额并无不当。2、维修费用及何**的借款。鑫诚**分公司认为，郑**、何**为东**集团的现场人员，其进行的维修、借款行为，应视为东**集团行为。故该部分费用应列入已付款数额。本院认为，鑫诚**分公司上诉要求由东**集团承担上述费用并列入已付款数额的主张，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予采信。3、交易服务费。鑫诚**分公司认为，根据《陕西省建设工程交易服务费收费标准的通知》第二条，交易服务费由工程项目招标方和中标方各承担50%。据此，交易服务费8250元，东**集团应承担4125元。故该笔4125元应列入已付款数额。本院认为，鑫诚**分公司在原审中提供的交易服务费的发票系复印件，东**集团对真实性有异议，故鑫诚**分公司的该项上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。4、代扣电费费用。鑫诚**分公司认为，原审未认定2010年1月、2月、3月的其代扣的电费14880.5元不当，该款应列入已付款的数额。本院认为，鑫诚**分公司原审提供的提供2010年1月、2月、3月的施工电费单均系复印件，东**集团对真实性有异议，鑫诚**分公司也不能进一步举证证明，故鑫诚**分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。另外，鑫诚**分公司上诉所提起的其代扣代缴税款数额应列入已支付款项的数额的主张，也无事实依据，本院不予采信。

七、原判认定按97%的比例支付工程款、利息计算是否正确。鑫诚房产泾阳分公司认为，根据双方《建设工程施工合同》专用条款第15条约定，发包人拿到竣工备案后付合同价款的5%，留3%质保金。根据双方2012年1月达成的协议，东**集团有义务在2月底前协助完成竣工验收备案，但其至今未完成自己义务，致使工程始终无法完成竣工备案，故工程款支付比例应为92%，应付款额为9225119.46元。另外，由于结算金额尚处于不确定状态，利息应从法院判决生效之日起计算。东**集团则认为，欠款利息应自2011年4月30日起计算。本院认为，按照合同专用条款第六条第15项约定：“竣工验收合格后二十八天内承包人上报竣工结算，发包人在三十日内完成结算审计并支付至工程结算价的97%”。原审认定涉案工程造价在本案中已确定，应确认为竣工结算已结束，判决依约支付上述工程余款的97%，并自判决之日起支付相应利息并无不当。

综上，双方当事人的上诉理由，依据不足，不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费49847元，由浙江东**限公司负担

11869元，陕西鑫诚**泾阳分公司负担37978元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年十二月三十一日