罗**与张雪花建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告罗**诉被告张雪花建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月15日作出（2013）金婺民初字第1113号民事判决。被告张雪花不服，向金华**民法院提起上诉。金华**民法院审理后，于2014年3月21日作出（2014）浙金民终字第347号民事裁定，以原审判决遗漏当事人，违反法定程序为由，裁定撤销本院（2013）金婺民初字第1113号民事判决，将该案发回本院重审。本院于同年4月1日立案后，依法另行组成合议庭并通知郑**和陈**作为本案第三人参加诉讼，于同年7月11日公开开庭进行了审理。原告罗**及其委托代理人李*、被告张雪花及其委托代理人钱来善、第三人郑**到庭参加诉讼；第三人陈**经本院依法传唤后，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告罗**起诉称：2008年，被告将其位于金华南市小区（东阳街以西，义乌街以东，金磐路以南地段）29幢4单元的建设工程发包给原告承建，双方约定除1楼外的工程造价为每平方米536元（该价格不包括走廊、水沟、雨棚、填地基补贴、水电补贴、窗台线等其他费用），一楼框架的工程造价为750元每平方米，同时双方约定若被告逾期支付工程进度款则须按2%每月支付原告工程款利息。现原告的工程已经完工，被告因儿子结婚也已经从2011年5月开始就实际使用了涉案工程，但被告至今未按合同约定支付原告工程款。请求判令：被告支付原告工程款人民币184560元，并支付逾期支付工程款的利息181754.69元（暂计算至起诉日，此后至实际付款日的利息另行计算），总计款项366314.69元。

原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.身份证复印件1张，证明原告主体资格；2.建筑施工承包合同复印件1份，证明原告承建被告房屋的事实，合同中约定非框架结构住房单价每平方米536元，双方对付款方式也进行了约定；3.工程款结算清单1份，证明被告须支付原告工程款及相应利息；4.金华市**有限公司出具的证明、李**（已在另案庭审中出庭作证）出具的证明复印件各1份，证明所有钢材等原料款都由原告支付，不存在被告垫付工程款的事实；5.施工员陈**与泥工斯*均出具的证明复印件1份，证明5层之后所有工程款都是由原告垫资把整个工程做完，斯*均曾在原告与董**案件中出庭作证，不存在被告所说的其垫付工程款的事实；6.原告与第三人郑**签订的协议书及张**出具的收条复印件各1份，证明楼梯、卷闸门、一楼店面、不锈钢扶手等内容，原告已经支付1万元材料款，按照协议约定，原告和郑**各出1万元共2万元用于结尾工程，因此本案中被告提交的其自己支付的款项、实际是由原告支付给其后、其另行购买，费用已经由原告承担；7.中国农业银行银行卡存款业务回单2张、收据1张，证明被告在买地皮时尚欠原告1.1万元。

被告辩称

被告张雪花辩称：原告诉讼请求中的工程款数额不对，利息也不存在。原告所说的一楼框架的工程造价为每平方米750元，不符合合同约定。被告在工程中共支付款项234008元，其中被告自家建房款1到5层164000元，加上6层加层款22881元，总计186881元，多余的47127元为被告替郑**垫付的工程款。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告在重审中补充答辩意见：本案并非工程欠款纠纷，实际是合伙纠纷。原、被告间是合伙关系，不存在被告向原告支付工程款，因为29幢的房子是郑**和原告合伙建造的，而郑**与被告虽然离婚，但实际共同生活，财产混同，郑**的合伙投资款是以被告与郑**的共同财产投资的，且被告也实际参与了合伙建造的管理和购买材料、支付工资、进行结账等行为。

被告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1.户口簿复印件1份，证明郑**与被告原为夫妻，被告曾用名张**；2.合作协议复印件1份，证明原告与郑**2人承包29幢工程；3.建筑施工承包合同复印件1份，证明工程造价每平方米536元；4.分房协议书复印件1份，证明原、被告双方分房事实，双方已对工程款进行结算，才完成分房；5.结算单1份，证明被告支出的工程款，郑**、原告双方已经确认被告已支付过该笔工程款；6.结算凭证复印件10份，证明原告与郑**双方结算单中被告的投入资金；7.收条、收据、送货单等票据复印件18份，证明2010年12月6日双方签订协议，原、被告为完成分房，双方同意各出资1万元用于楼梯、1楼地面及外墙喷墙、卷帘门、水电等工程施工，其中1楼地面、厕所、内墙粉刷工程款为28546元，被告共支出18546元。

重审中被告补充提交两份证据：1、（2011）金**初字第2872号民事判决书，证明29幢是罗**和郑**合伙建造的。2、（2011）金**初字第2872号案件被告董**提交的郑**与罗**于2009年4月10日写的协议书一份，证明双方协议分工收取工程款的事实，金*、华仙、小于三户工程款由罗**收取，董**的建房款由郑**收取，该协议书中也没有提到双方应该向张雪花收取。也证明了张雪花实际跟郑**一起是29幢建房的实际合伙人。

第三人郑**的答辩意见与被告张雪花一致。

第三人郑**在重审中未提交证据。

第三人陈**在重审中书面答辩称：罗**与张雪花之间的纠纷与我无关，虽然我在《建筑施工承包合同》上的承包人处签字，但我并非真正的承包人，我只是罗**聘请的建筑施工员而已。由于我有省建筑厅颁发的施工员证和其他证书，所以罗**让我在合同上也以承包人的身份进行签字，以博得房东的信任。罗**在南市新区承包的36幢、59幢、60幢等4幢房子都是我当施工员，且在承包合同上都签了名。在这些工程中我都没有进行过任何合伙出资，也没有任何合伙份额，所有工程的出资老板都是罗**，我只是从罗**手里拿工资的施工员而已。至于29幢郑**和罗**合伙的问题，这是他们自己的事情，与我没有任何关系，他们二人合伙不需要我的同意，也不需我的确认，更谈不上我转让股份，因为我本来就没有股份。因此，我只是以一个施工员的身份给罗**打工。跟房东结工程款以及他们合伙的事情，结算款项都与我无任何关系。

第三人陈**在重审中未提交证据。

审理过程中，本院依法组织原、被告及到庭第三人对原、被告提交的证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

本院查明

1．对原告证据1、6，被告与第三人郑**均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。

本院认为

2．对原告证据2，被告与第三人郑**对真实性无异议，但提出承包合同已转让给原告、郑**合伙承建，有合作协议为证。本院认为，《建筑施工承包合同》是建设方与原告以及第三人陈**签订的，是对外签订的承包合同，而《合作协议》是原告与郑**基于《建筑施工承包合同》所签订的内部转让承包协议，两份合同的相对方当事人不同，合同约定的内容以及权利和义务也不一样。本院确认该证据的证明力。

3．对原告证据3，被告与第三人郑**提出异议：建筑施工承包合同第3条已明确说明，无论建筑材料、人工费如何变动，概不提价或降价，工程1到6层均以每平方米536元进行建造，原告将第1层以每平方米750元进行计算没有依据。被告已支付相关工程款，利息不存在。本院认为，异议人的异议部分成立，但“被告已支付相关工程款”的说法与被告在庭审中陈述的“没有（支付工程进度款），不需要的”相悖，本院确认该证据的部分证明力。

4．对原告证据4，被告与第三人郑**提出异议：此证明只能说明29幢、36幢、59幢、60幢的混凝土款项，不能体现29幢的所有款项，而且其中部分款项郑**与原告是共同支付的；对李*新证明，其证词中说支付钢材款时双方均在场，不能说明由原告单人支付。本院认为，被告与第三人郑**的异议部分成立，确认该证据的部分证明力。

5．对原告证据5，被告与第三人郑**提出异议：为单方制作。经查，异议部分成立，本院确认该证据的部分证明力。

6．对原告证据7，被告与第三人郑**提出异议：银行业务回单是郑**在缅甸做生意时，由于原告欠被告钱，由原告代为转款给郑**，时间上也符合，当时郑**在缅甸，持有被告银行卡。收据是原告单方制作。本院认为，该证据与本案不具有关联性，故对该证据的证明效力不作认定。

7．对被告证据1，第三人郑**无异议；原告提出异议：郑**与原告开始合作建房时，被告与郑**已经不是夫妻。本院认为，被告与郑**原为夫妻，离婚后仍同居生活的事实已为双方当事人所认可，确认该证据的证明力。

8．对被告证据2，第三人郑**无异议；原告对真实性无异议，但提出该合作协议是原告与郑**内部合作的协议，与被告不存在法律关系，与被告签订施工承包合同的对象是原告，被告应当对原告履行合同义务。本院认为，双方当事人对该证据的真实性均未提出异议，对该证据的真实性予以确认。

9．对被告证据3，第三人郑**无异议；原告对真实性无异议，但对证明目的提出异议：承包合同第6条第3点已明确约定，施工过程中工程发生变动，则按差价另行结算。本院认为，原告未提交经双方确认的工程变动联系单，异议不成立。确认该证据的证明力。

10．对被告证据4，第三人郑**无异议；原告对真实性无异议，但对证明目的提出异议：分房通过抽签形式，肯定要先分房才能结算工程款；被告所说的结算完再分房，不符合常理；分房后，1楼确定属于被告，才能对1楼工程款的承担（按每平方米750元）进行确认；如果没有抽签抽到1楼，被告只要按原合同价进行计算。本院认为，原告的异议部分成立，确认该证据的部分证明力。

11．对被告证据5，第三人郑**无异议；原告提出异议：被告并非工程施工承包人，其在工程中不可能垫付工程款，更不可能多垫付工程款；原告与郑**之间存在合作关系，郑**垫付的工程款与本案没有关联，已在另案处理中。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，对其证明力不作认定。

12．对被告证据6、7，第三人郑**无异议，对形成的事实进行解释：2008年4月份开工到同年7月份，都由罗**和张雪花结算、买材料、支付工资包括陈**的工资，上面多数都是罗**的亲笔书写，我老婆张雪花是没文化的，不会书写。原告提出异议：这些结算凭证，通过原告与郑**合伙纠纷庭审可以看出，当时原告支付款项后，所有票据都由郑**负责保管，在本案中被告提交的这些凭证，其实就是郑**管理的其与原告合伙中保管的票据。被告提交这些证据中，没有一张注明付款人是被告张雪花，相反，一些证据中明确记载是原告罗**与郑**支付的相应款项；这些单子就是29幢的材料款，是原告与郑**合伙期间所支付的材料款清单，只不过被告张雪花与郑**现在还是同居关系，所以把这些清单拿到本案中使用，但并不能证明材料款是被告支付；郑**与原告各垫付1万元，并非被告所称的被告与原告各垫付一半，其中原告已实际支付1万元，郑**有无支付，原告不清楚；其中被告付款凭证，是原告已经支付的款项、被告去购买的。本院认为，该组证据与本案不具有关联性，对其证明力不作认定。

13．对被告在重审中提交的证据1即（2011）金**初字第2872号民事判决书，第三人郑**无异议；原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议：原告和郑**的合伙关系，只是针对两个当事人内部有效，对本案审理没有关系，本案是建房款纠纷，是依据建筑施工承包合同的合同相对方张雪花主张建房款，从建筑施工承包合同与合作协议的签订时间看出，原告和张雪花签订建筑施工合同时，第三人郑**还不是原告的合伙人，合作协议是之后才签的。本院认为，双方当事人对该证据的真实性均无异议，本院确认该证据的证明力。

14．对被告在重审中提交的证据2，第三人郑**无异议；原告对其真实性无异议，但对证明目的有异议：协议书中，我们向被告主张的工程款并非依据是这份协议书而是建筑施工承包合同，因此，原告和郑**合伙过程中签订的补充协议，就算没提到过张雪花的事情，也不代表张雪花不用付钱，如果想要达到这个效果，必须在协议中明确记载放弃向张雪花主张工程款，否则，张雪花依据建设施工承包合同仍然需要承担支付工程款的义务。至于之前董**案件，也正是有该份协议书，郑**才有权利向董**收取工程款。本案中，协议没有写明张雪花的工程款由郑**收取，该协议与本案无关联。本院认为，原告的异议成立，不确认该证据的证明力。

根据确认证明力的上述证据及到庭当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：

2007年9月12日，原告罗**、被告张雪花与董**，共同向王**、邢**以每平方米4600元的价格，受让金华市婺城区义乌街以东、金磐路以南的南市小区29幢（西边）地块100平方米的拆迁安置建房用地。同年10月7日，原告罗**、被告张雪花又共同向徐**以每平方米4400元的价格，受让南市街新村农房拆迁建筑用地75平方米。

2008年3月23日，原告罗**、第三人陈**（乙方）与被告张雪花及金峰、余**、叶**（甲方）签订《建筑施工承包合同》。约定，乙方承包甲方在金华市婺城区义乌街以东、金磐路以南的南市街村拆迁安置地块第29幢地块、占地面积425平方米的房屋建筑；房屋为5层半结构，基础打桩，第1层为框架结构，高度内空3.8米；2至5层为砖混结构，有构造柱，层高为内空3米；顶层顶留有部分露台，屋顶现浇加盖琉璃瓦；具体施工详见设计图。工程采用风险性包工包料、一次包清原则，造价为每平方米536元整；施工用水电费及施工其他一切费用包括在内，无论建筑材料、人工费如何变动，概不提价或降价；施工期为放样之日算至工程竣工验收合格8个月完工（工期240天），若要加层，双方协商再定；承包范围是整个土建、水电安装工程，有关施工要求必须按图施工；付款方式，双方签订合同，待规划放样图纸绘好正式破土开工后，暂按每户建筑许可证面积为准。房屋结顶及内外墙粉刷完成后，甲方总共支付乙方总工程款80%（其中包括桩基完成付10%，基础完成支付总造价的15%，第二至第五层完成每层各付10%，内外墙粉刷完成付15%），其余17%待质检验收合格后付款，3%质量保证金待工程竣工验收合格交付1年后，房屋的水、电等经使用无质量问题一次性付清。双方对其他事项也作了约定。

同年4月18日，原告与第三人郑**（被告前*）签订《合作协议》，约定：南市新区29幢建筑工程由原告、郑**以包工包料的形式负责整个项目，两位合伙人各占50%股份；合伙人进场后必须履行承包协议，即投资资金到位，所投入资金二人必须平均分配；双方特邀王**（又称陈**）为工程施工负责，王**所签的承包合同转让给原告和郑**。双方对其他事项也作了约定。

协议签订后，原告与第三人郑**进场施工，但未能如期完工。到了2010年12月6日，关于南市小区29幢房子的后期工程，原告（甲方）与第三人郑**（乙方）签订《协议书》一份，约定：后期房屋工程建设外墙喷砂、楼梯花岗岩、一楼地面等工程完工，双方各自50%付清；水电和其他工程甲、乙完工后，工程款由乙方向董**（29幢4单元业主之一）手中拿来支付；以抽签的方式将房屋分割的，处理好归属后，到金华市公证处公正，方便双方各自对属于本人的房屋进行装饰；29幢工程完工以后，乙方与董**的工程款结清再与甲、乙双方结算；双方进行房屋总造价和各自投资的清算工作。以上协议双方各自遵守，不得反悔。同年12月8日，原、被告和罗**（原告妹妹）抽签后签订金华市南市小区29幢4单元的《分房协议》，原告分得南市小区29幢4单元401室、601室，被告分得101室、301室、501室，罗**分得201室。此后，原告按合同约定及1楼框架结构的实际，计算被告工程款为：①101室：（87.5平方米＋走廊的一半8.5平方米）×750元／平方米＝72000元；②301室和501室：105平方米×2套×536元／平方米＝112560元。被告应当支付给原告总工程款计人民币184560元。被告则以第1层的工程款不应按每平方米750元计算，被告也垫付了工程款，不存在利息为由，拒绝付款给原告。

另查明，涉案《建筑施工承包合同》签订后，第三人陈**即退出承包，其身份转为该工程的施工负责人。并由原告和第三人郑**合伙承包金华市南市小区29幢房屋的建设施工。该幢房屋建造后期，原告与郑**产生分歧。房屋建造完工后，双方又因工程款清算问题多次发生矛盾。2013年5月9日，原告以合伙纠纷为由，向本院起诉郑**，要求其返还承包建房垫付的合伙亏损款及其利息。目前，该案尚在审理过程中。

涉案的29幢房屋在建造过程中，4单元以外各业主的工程进度款均由原告收取，4单元业主董**的前期工程进度款13.6万元，也由郑**转交给原告。被告则未以发包人的身份向原告交纳工程进度款。

本院认为：原告罗**、第三人陈**与被告张雪花等人签订的《建筑施工承包合同》成立且合法有效。第三人陈**已退出工程承包的事实已得到本人及双方当事人的认可，本院予以确认。根据合同相对性原则，本案合同产生纠纷的双方当事人为原、被告。原告已履行合同义务，被告未履行向原告支付建房款义务，构成违约。原告对被告分得的301室、501室建房款的计算，符合合同约定。被告分得的101室虽然是框架结构、层高3.8米，实际造价比砖混结构有所不同，但合同约定一律按每平方米536元计算，该约定并不违法。因此，原告主张101室按每平方米750元计算，无相关依据。被告未按合同约定的工期进度支付建房款，应当从逾期日起赔偿原告利息损失。鉴于原告对各层工程进度、验收合格时间、交付时间均未充分举证，原告的计息期间及利率计算无充分依据。综合考量本案各因素，被告应当从原告起诉之日起按中**银行规定的同期同档贷款基准利率赔偿原告利息损失。

被告抗辩，在建房过程中包括替第三人郑**垫付的工程款在内，已支付了超过应付的工程款，故无需再支付建房款。因被告无确切的证据可以证明其支付的款项为合同约定的工程进度款，故其抗辩理由不能成立。另外，被告抗辩，本案并非工程欠款纠纷，实际是合伙纠纷，原、被告间是合伙关系，不存在被告向原告支付工程款的事实。因被告同样无证据证明其与原告之间的合伙关系，故该抗辩理由也不能成立。被告提交用以证明其已垫付工程款的证据，郑**在其与罗**合伙纠纷一案中也已经提交，用以证明这部分款项是其垫付的工程款。鉴于张**与郑**之间特殊的身份关系，这部分款项宜在合伙纠纷案件中处理。原告与第三人郑**的合伙纠纷，本院已另案审理，故关于合伙纠纷的事宜，不属于本案审理范围。

原告所称被告尚欠购地款1.1万元，因其与本案不属于同一法律关系，也不属于本案的审理范围。综上，对原告诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持。被告抗辩无依据，本院不予采纳。第三人陈**经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应当自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张雪花于本判决生效之日起十日内支付原告罗**建房款人民币164016元（536元×（87.5平方米＋8.5平方米＋105平方米＋105平方米）），并按中**银行规定的同期同档次贷款基准利率支付自2013年5月2日起至本判决确定的履行日期间的逾期付款利息；

二、驳回原告罗**的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币6794元（原告已预交），由原告罗**负担3214元，由被告张雪花负担3580元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年八月二十五日