永润**限公司与安徽**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告永润建设**公司（以下简称永**司）为与被告安徽**有限公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年3月19日作出（2010）金**初字第2690号民事判决。被告新**司不服，向浙江省**民法院提起上诉。浙江省**民法院审理后，于2011年9月1日作出（2011）浙金民终字第853号民事判决，已经发生法律效力。2011年10月28日，王**、金茶仙向浙江省金华市人民检察院提出申请抗诉。2012年3月14日，浙江省金华市人民检察院向浙江省**民法院作出（2012）金市检民行建字第1号检察建议书。同年5月3日，浙江省**民法院作出（2012）浙金民监字第7号民事裁定，由该院再审本案。浙江省**民法院再审后，于同年8月30日作出（2012）浙金民再字第10号民事裁定，撤销该院（2011）浙金民终字第853号民事判决及本院（2010）金**初字第2690号民事判决，将该案发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。原告永**司的委托代理人赖**到庭参加诉讼。被告新**司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告永**司起诉称：2008年7月18日经招投标等法定程序，原告与被**公司签订了《建设施工合同》。合同约定：由原告承包建设被告开发建设的、位于黑龙江省富裕县府后路北侧的“南国之春”小区A1-A10号楼住宅工程，工程范围为：土建、安装及附属工程总承包，开工日期为2008年7月18日，工期为330天，合同价款为4500万元人民币，工程款的支付时间及额度为：其中四幢主楼完成三层后，由被告在十日内支付已完成工程量的75%，以后每完成工程量三层结算一次，结算额度为工程量的75%，工程款支付方式为转账。同时合同还约定：双方在履行合同过程中产生争议时，向金**民法院提起诉讼。合同生效后，原告积极筹备资金、组织施工队伍和备料，并在合同约定的时间内按时开工。2008年10月初，A5、A7、A8、A9号等四幢楼房已经完成三层主体施工，根据合同约定被告应支付该部分工程量75%的工程款，但由于被告没有及时支付工程款，导致材料供应商上门催款、民工讨要工资。由于前期施工的所有资金均由原告垫付，原告的资金负担虽然很大，但按原告的计划只要被告按约定支付工程款，就不会出现影响施工及拖欠材料款及工资现象。正是由于被告的拖欠行为，导致材料供应商上门闹事、民工停工的现象出现，进而影响工程的施工，2008年10月底被迫停工。停工后为了减少不必要的损失，双方曾经多次协商及函件往来，为重新开工做积极准备。原告在解决方案中多次提出要求被告按合同约定及时支付工程款，以便安排重新开工计划，但被告均以各种理由拒绝支付。2008年11月18日，被告单方委托安徽省**有限公司对由原告施工的“南国之春”小区A5、A7、A8、A9号楼工程主体三层结构造价进行了审核，审核结果为：建筑面积为11590.4平方米，工程造价为8341194.46元人民币。2009年2月24日，被告向原告发出书面解除合同通知书，解除双方签订的《建设工程施工合同》。2009年6月8日，原告复函被告，提出在被告支付完工程款（可扣除被告垫付的230万元农民工工资）后，同意解除合同，但遭被告拒绝。之后，鉴于原、被告双方的友好关系及妥善处理双方的矛盾，原告多次与被告联系，明确表示同意被告单方委托的审核结果，并告知被告原告已经支付工程各项材料款数百万元，要求被告立即支付剩余的工程款，但被告至今分文未付。原告诉请：1．判令被告支付工程款6041194.46元；2．判令被告支付逾期利息807405.39元（自2008年11月1日计算至2010年9月30日，之后利息按银行逾期贷款利率计算至判决确定付款之日止）；3．由被告承担本案诉讼费用。

为证明上述事实及主张，原告向本院提交的证据有：

1．营业执照，用以证明原告的主体资格；

2．建设等级资质证书，用以证明原告具有项目工程施工主体资格；

3．招投标中标通知书，用以证明被告开发建设的“南国之春”小区A1-A10号楼住宅工程，经招投标程序后原告中标，中标金额为4500万元；

4．招投标备案意见书，用以证明被告开发建设的“南国之春”小区A1-A10号楼住宅工程，经招投标程序后原告中标，中标金额为4500万元，招标材料齐全，准予备案；

5．建设工程施工合同，用以证明原、被告对“南国之春”小区A1-A10号楼住宅工程施工的内容、工期、造价、工程款支付、争议管辖及其他相关权利义务的约定；

6．原告2008年12月20日的书面复函，用以证明原告要求被告依据合同约定按时支付工程款；

7．解除合同通知书，用以证明被告通知原告解除双方签订的建设工程施工合同；

8．原告对被告解除合同的书面意见，用以证明原告要求被告在支付完工程款后，同意解除合同；

9．被告单方委托的工程造价审核意见书，用以证明由原告施工建设的“南国之春”小区A5、A7、A8、A9楼住宅工程施工的工程量及工程造价为8341194.46元；

10．利息计算清单，用以证明自2008年11月1日至2010年9月30日期间（22个月）被告应支付的利息为807405.39元；

11．浙江省**民法院（2011）浙金民终字第853号民事判决书，用以证明原审案件的二审裁判结果；

12．执行和解协议，用以证明原审案件经二审裁判双方达成和解协议并已履行完毕；

13．（2014）浙金民再终字第2号民事调解书，用以证明案外人王**对本案原审二审判决所认定的事实和判决结果无异议，并同意撤回再审申请。

上述证据中，1至10系在原审时提交，11至13系在再审时提交。

被告辩称

被告新**司在再审时未作答辩。该公司在原审中答辩称：经合法审批手续，被告于2007年7月取得富裕县“南国之春”小区商住房项目开发建设权。被告2008年6月21日与王**签订合作开发协议，约定双方共同出资，实施该项目的工程建设。2008年7月18日，原、被告签订了建设工程施工合同，原告并委派项目经理楼福庭进场施工。2008年7月30日原告与王**签订了经济责任承包合同，该内部承包合同约定承包人向原告上交“总产值4%的管理费”，王**向被告支付了合作资金550万元。此后，王**由原合作人身份转化为原告的工程内部承包人。2008年7月21日至10月16日，应王**、楼福庭的要求，支付各材料供应商计530万元，由王**、楼福庭出具借条。2008年7月21日至同年10月8日应楼福庭的要求已支付工程款75万元。2008年8月24日，王**在被告处报销各项费用63086.39元。因原告内部管理不善，造成停工，欠发民工工资，为原告垫付工资230万元。未完工工程量价款143840元。扣除5%的工程保修金417059.72元。故2008年12月25日致函解除合同，原告已严重违约，请求法院驳回原告的诉讼请求。

为证明上述事实及主张，被告新**司在原审中向本院提交的证据有：

1．企业投资项目备案确认书、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、土地挂牌成交确认书、国有土地使用权出让合同，用以证明被告用地及建设项目经过相关管理部门审批，合法有效；

2．合作开发协议，用以证明王**原是被告的合作人；

本院查明

3．建设工程施工合同、河北省**民法院（2010）唐民四终字第7号民事判决书，用以证明经富裕县建设局审查备案，系双方权利和义务的合同依据，该项目经理为楼福庭；

4．原告与王**签订的《经济责任制承包合同》，用以证明王**退出与被告的合作，并成为原告在富裕县“南国之春”项目建设的经济责任人；

5．王**于2008年7月21日前汇入被告账户550万元的汇款凭证，用以证明王**投入资金550万元；

6．王**、楼福庭出具的收条和借据（合计金额530万元）及应其要求支付材料款的汇款清单和付款凭证，用以证明王**向被告借款用于购买建材和设备；

7．被告支付材料及工程款75万元的凭证，用以证明施工过程中被告支付工程款75万元；

8．现金日记账，用以证明被告为王**个人支付费用63086.39元，应视为被告支付工程款；

9．相关函件，用以证明被告要求原告加强管理，请求政府给予帮助，提出解决纠纷和争议的办法。在原告一再违约的情况下，被告仍积极提出多种补救措施和建议，但未得到原告的支持和响应；

10．代付民工工资的收条和电汇凭证，用以证明被告为原告代付民工工资230万元；

11．富裕县人民法院（2009）富裕民初字第366号民事判决书和商品房买卖合同，用以证明被告为原告支付红砖款284725元（以房抵付）；

12．对原告A5、A7、A8、A9号楼完工部分工程决算单，用以证明原告完成工程量的工程价款为8341194.46元，对该决算额，原告已多次确认；

13．“南国之春”A5、A7、A8、A9号楼主体三层已完工工程返工、加固及其他扣款事项，用以证明原告已完工工程存在重大质量缺陷，予以返工和加固的费用442240.40元，应扣未施工工程量、塔吊费用490854.74元，应扣税金、质量保证金885834.84元，共计应扣款项1818929.98元；

14．被告企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，用以证明被告系合法成立的房地产开发企业。

再审过程中，本院依法对双方当事人提交的证据进行了审核。根据证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

1．对原告证据1至4、7至9，被告在原审庭审质证时表示无异议。本院确认其证明力。

本院认为

2．对原告证据5，被告在原审庭审质证时表示对真实性无异议，但认为双方执行的不是该合同，之后又重新签订A5、A7、A8、A9号，中间有五幢楼不具备条件，被告依据的是以后签订的合同。本院认为，该证据可以证明签订合同当时双方约定的内容。本院确认其证明力。

3．对原告证据6，被告在原审庭审质证时表示对真实性有异议，认为被告之后有复函。本院确认该证据的证明力。

4．对原告证据10，被告在原审庭审质证时认为其不应该支付该笔利息。经查，该清单系原告单方制作，未经被告确认。本院不确认其证明力。

5．对原告证据11至13，被告未提出反驳证据或意见。经审核，该三份证据来源和形式合法，内容真实可信，且与本案审理的事实具有关联性。本院确认其证明力。

6．对被告证据1、2、5、14，原告无异议。本院确认其证明力。

7．对被告证据3，原告有异议，认为原告没有聘用楼福庭为项目承包方，对法院判决认定楼福庭是项目负责人不服。经查，原告没有足以推翻生效判决认定的事实的证据。本院确认该证据的证明力。

8．对被告证据4，原告对真实性无异议，但认为该项目是被告在黑龙江的项目，由王**作为内部承包负责该项目管理，只签订过这么一份，原告只委托王**，不能证明王**退出与被告的合作，王**是被告的项目负责人，后转为原告建设项目合同的承包人。本院确认该证据的证明力。

9．对被告证据6，原告对真实性有异议，认为楼福庭不是原告方的项目经理，对王**领取的360万元无异议，但也是从550万元中抵扣的，因550万元是王**在施工期限支付给被告作为合作资金，其中360万元是从中领出，并不是原告所讲领取800多万元。原告异议部分成立。本院不确认该证据的证明力。

10．对被告证据7，原告有异议，对楼**收到的40万元，楼富庭收到运费5万元、工资10万元不认可。郑**收到的2万元是向王**领取，并不是从被告处领取，郑**向王**领取15万元与被告无关。本院不确认该证据的证明力。

11．对被告证据8，原告有异议，认为是否系被告的对账单不清楚，王**是被告的合作人。经查，该证据无原始凭证印证。本院不确认其证明力。

12．对被告证据9，原告有异议，认为其没有收到过第一封信函，且与原告的请求无关。经查，该组证据可以证明被告曾就涉案工程请求政府给予帮助，并提出过解决纠纷和争议方案，但不能证明原告一再违约，未响应被告的相关要求。本院确认其部分证明力。

12．对被告证据10，原告认为其在诉状中已确认该230万元，数字是被告提供的，相信被告不会虚假，其中100万元农民工保障金给劳动保障局，是否已实际发放给农民工，还是在劳动保障局不清楚。本院认为，被告已经支付230万元的事实清楚。本院确认该证据的证明力。

13．对被告证据11，原告对判决书的真实性无异议，但被告代原告已支付辛永贵的红砖款284725元无证据证明。经查，原告异议不成立。本院确认该证据的证明力。

14．对被告证据12，原告认为结算在前，被告给原告发函时王**没有出具任何意见，被告单方委托结算的结果是8341194.46元，原告也确认这笔完工的造价。本院确认该证据的证明力。

15．对被告证据13，原告有异议，认为被告提出返工，应向法院提出反诉。经查，该证据与本案无关联性。本院对其证明力不作认定。

根据确认证明力的上述证据，及双方当事人的法庭陈述，本院确认以下事实：

2008年7月18日，原**公司与被告新**司签订了一份《建设工程施工合同》，约定：由永**司承建新**司中标开发的位于黑龙江省富裕县府后路北侧的“南国之春”小区A1-A10号楼住宅工程，工程范围为土建、安装及附属工程总承包，开工日期为2008年7月18日，竣工日期：于2009年6月25日交付5幢，于同年7月25日全部交付，工期为330天，合同价款为4500万元。工程款的支付时间及额度规定，其中四幢楼主楼完成三层后，在十日内支付已完成工程量的75%，以后每完成工程量三层结算一次，结算额度为工程量的75%，工程竣工验收后付至总价的85%，决算审核后付至总价的95%，其余5%作为工程保修金，保修金在竣工验收后一年后退还50%，二年后退还30%，其余满五年后退清。合同中还对其他相关权利义务作出了约定。同日，双方又签订了另一份《建设工程施工合同》，约定由永**司承包建设“南国之春”小区的5﹟、7﹟-9﹟楼住宅工程，总合同价为1700万元，按协议所注明的账**行转账。上述二份合同除标的和总合同价款不同外，基本条款相一致，并对后一份合同进行了备案。永**司在签订合同后筹备资金、建材，并组织施工队伍在合同约定的期限内开工建设“南国之春”小区5﹟、7﹟-9﹟楼住宅工程。合同履行过程中，永**司于2008年10月16日发函称富裕县“南国之春”项目部账务章因被工地民工楼福庭等人强行拿走，声明作废，今后资金往来必须经过总公司，否则不予承认，不负一切经济责任。2008年12月20日，永**司复函要求新**司按合同约定工期的工程量于同月30日前将工程款汇入其账户。2009年2月24日，新**司以永**司管理不善和工地停工为由，发出解除合同通知书，解除双方签订的《建设工程施工合同》。同年6月8日，永**司复函提出在新**司支付完工程款600万元（已扣除新**司垫付的230万元农民工工资）后，同意解除合同。涉案工程于2008年11月经新**司委托，由安徽省**有限公司审核认定，南国之春小区的5﹟、7﹟-9﹟楼住宅总工程造价为8341197.46元。之后，为妥善处理双方的矛盾，经双方协商，永**司明确表示同意新**司单方委托的审核结果。另，在合同范围内未开发的工程土地，已由当地政府无偿收回。又查明，涉案工程是由新**司与王**合作开发的住宅项目。王**与永**司于2008年7月30日签订了一份《经济责任制承包合同》，王**成为永**司涉案工程的负责人。2008年11月24日，新**司汇入富裕县劳动和社会保障局账户130万元。同月19日，新**司又支付给富裕县劳动和社会保障局涉案工程的农民工工资保障金100万元。2010年5月6日，富裕县人民法院作出（2009）富裕民初字第366号民事判决，判令永**司支付辛永贵涉案工程红砖款及运费284725元。审理中，双方认可王**以其本人、楼**、东阳**有限公司和东阳市**限公司的名义，投资550万元与新**司合作开发涉案工程。2008年7月21日至同年10月16日期间，王**从新**司领款300万元，以项目部名义从新**司收款30万元，以永**司名义从新**司收款100万元。同年10月16日，楼福庭发放民工工资60万元，支付材料款40万元。楼福庭在2008年8月13日曾经承诺在结算工程款中抵扣其向新**司的借款450万元。2008年7月，楼**分二笔从新**司领款40万元，郑**分二笔从新**司领款20万元，楼福庭领款15万元。

2011年7月20日，黑龙**人民法院针对（2009）富裕民初字第366号民事判决作出（2011）富裕民执字第177号终结执行裁定，并由案件申请执行人辛永贵同日出具收条，证明新**司支付红砖款、运费、诉讼费共计290225元。2009年9月18日，新**司在富裕县劳动和社会保障局主持下支付给水电组人工工资合计60万元，该事实在本院（2009）金**初字第3125号郑**诉永**司要求支付水电分项工程款的生效判决中已予以确认。涉案工程于2010年6月经竣工验收合格并交付使用。

另查明，浙江省**民法院2011年9月1日作出（2011）浙金民终字第853号民事判决后，永**司与新**司在执行过程中于2011年11月15日达成和解协议并已履行完毕。2014年8月15日，王**、金茶仙向浙江省**民法院申请撤回对（2011）浙金民终字第853号民事判决的再审申请。同月22日，王**、金茶仙在浙江省**民法院主持下，就（2014）浙金民再终字第2号王**、金茶仙诉永**司合同纠纷一案达成调解协议，内容为：上诉人王**、金茶仙自愿撤回金华**民法院发回金华市婺城区人民法院重审的永**司与新**司建设工程施工合同纠纷一案的再审申请［（2012）浙金民再字第10号］，被上诉人永**司自愿放弃（2014）浙金民再终字第2号案件原审的所有诉讼请求。

本院认为：一、本案工程的实际施工人。楼福庭在工程施工过程中虽有出面签订分项施工、材料采购、设备租赁等合同，但是王**与永**司之间签订有以借用施工资质和支付管理费用等为主要内容的挂靠协议，并有大额的工程建设出资。在建设资金对外支付上也处于管理者地位，故本案实际施工人应认定为王**。其签订《经济责任制承包合同》虽在工程开工之后，但并不影响其承担实际施工人法律责任的期限追溯至挂靠协议签订之前。楼福庭实际从事的工程建设行为，在具有合法授权或者具备表见代理及有效追认情况下，其法律后果对外及于永**司，对内及于王**。二、已付工程款的认定。1．根据收条内容的字面文义，结合王**兼具建设开发商合作人和工程实际施工人的身份，王**于2008年7月21日、2008年8月13日分别收取的100万元、200万元，其性质应认定为从与新**司合作投资款转为实际施工人的工程垫资款，因此，在本案中不应作为新**司的已付工程款。2．王**以借条形式分别于2008年9月29日、同年9月30日收取的合计30万元，以收据形式分别于2008年10月8日和2008年10月9日收取的合计100万元，因有实际施工人王**的签字，且盖有工程项目部或工程项目部账务章，总计130万元应认定为新**司预付工程款。3．楼庭芳于2008年7月21日、同年7月22日以现金支票领取合计40万元，郑**分别于2008年7月24日、同年8月1日以现金支票领取的工程款合计20万元，楼福庭于2008年10月8日分两次领取的合计15万元，上述总计75万元，因无工程实际施工人王**签字确认，也无相应的项目部印章，均不应认定为新**司的已付工程款。4．新**司通过富裕县劳动保障局分别于2008年11月19日、同年11月24日支付的民工工资合计230万元，有相应行政主管部门出具的书面证明材料，又有具体的发放清单，应认定为新**司已付工程款。但对新**司通过富裕县劳动保障局于2009年9月18日支付给水电组人工工资合计60万元，永**司早在水电分项工程承包人郑**提起的诉讼中提出抵扣，生效判决对此也予以确认，应计入新**司的已付工程款。5．根据生效判决和执行文书确认的事实，新**司向工程红砖供应商辛永贵支付的执行款和诉讼费总计290225元，该事实系在本案原审一审判决之后最终确定，应计入新**司的已付工程款。6．楼福庭于2008年10月16日出具的收条100万元，虽盖有项目部财务专用章，但新**司明知有权代表永**司预支工程款的为王**，且收条上记载的款项用途与新**司指认的付款明细在数额和用途上均存在出入，永**司也就楼福庭利用项目部财务章的收款行为无效同日发出函告，因此该100万元应认定为新**司的不当付款，不应认定为本案已付工程款。三、本案工程质量保修金应退数额的计算。本案工程于2010年6月竣工验收合格并投入使用，则至原审二审判决止，保修期限仅满一年，未满二年，根据合同约定，应退工程质量保修金8341194.46＊5%＊50%u003d208529.86元。四、欠付工程款的利息计算。本案建设工程施工合同中虽有关于工程款支付期限和方式的具体约定，但该合同却因各种原因未履行完毕而中途解除，双方在产生矛盾后较长时间内通过往来信函就是否继续履行及已完工工程结算进行磋商，因此，应将工程出现矛盾后的来往信函而非原建设工程施工合同作为计算本案欠付工程款利息的计算依据。根据新**司系于2008年11月8日单方委托审定工程造价，并于2009年2月24日提出解除合同，而永**司则于2009年6月8日事实上同意解除合同，但以预付工程结算款600万元为附带条件，后又于2009年12月15日书面确认同意按照新**司审定价结算。因此，本案欠付工程款利息自2009年12月16日起算至原二审判决确定履行之日止为宜，利率标准应当按照双方约定的中**银行发布的同期同类贷款利率计算。因新**司向工程红砖供应商辛永贵支付的执行款和诉讼费总计290225元分两次且不同形式支付，因此本金基数分段计算如下：2011年7月20日之前为8341194.46＊95%-1300000-60000-224750（以折抵购房款方式支付）u003d4039384.74-（290225-224750）u003d3973909.74元。本案系因王**与金**申请再审，浙江省**民法院再审后发回本院重审，但在本案审理过程中，王**、金**已书面申请撤回再审申请。虽然王**、金**提出申请时再审案件已审结，但在本案中已无需通知王**参加诉讼。鉴于浙江省**民法院作出（2011）浙金民终字第853号民事判决后，永**司与新**司已在执行过程中达成和解协议并履行完毕。为维护当事人之间民事关系的稳定性，现在已经没有必要再对该判决进行调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告安徽**有限公司应当支付给原告永润建设工程有限公司工程造价3973909.74元；

二、被告安**有限公司应当退还给原告永润建设工程有限公司工程质量保修金208529.86元；

三、被告安**有限公司应当支付给原告永润建设**公司欠付工程款利息［本金4039384.74元从2009年12月15日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至2011年7月20日止；本金3973909.74元从2011年7月21日起按中**银行规定的同期同类贷款利率计算至（2011）浙金民终字第853号民事判决确定的履行之日止］；

四、驳回原告永润建设**公司的其他诉讼请求。

本案受理费59740元、财产保全费5000元，合计64740元，由原告负担19919元，由被告负担44821元；（2011）浙金民终字第853号案件受理费59740元，由原告负担18381元，由被告负担41359元。

本判决确定的金钱给付内容（含诉讼费），原、被告已于2011年11月15日达成执行和解协议并履行完毕。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月四日