浙江**限公司与苏**一案一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）苏**为与被告（反诉原告）浙江红**有限公司（以下简称：红牌电器公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年5月21日向本院起诉，红牌电器公司于次月8日提起反诉，本院分别受理后，依法由审判员吴**独任审判。2015年6月8日，本院依法追加浙江**限公司（以下简称：中一公司）为本案的第三人，于同年7月1日公开开庭进行了审理。原告苏**及其委托代理人朱**、葛*，被告**公司的委托代理人张宪法和黄*，第三人中一公司的委托代理人龚**和王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告苏*红诉称：2010年7月16日，徐**与中**司签订《承包经营合同》（实为挂靠关系）约定：徐**挂靠中**司在金华市区承揽建设工程，期限三年，自2010年7月26日至2013年7月26日；徐**自揽业务，独立核算，自负盈亏，对业主负责，每年上交15万元费用，三年共计45万元；徐**交纳承包费后，中**司不参与盈亏分配，对外的一切债权债务由徐**享有和承受等。自2011年1月起，原告与徐**合作，由徐**挂靠中**司的名义承包了被告的厂房工程（含土建、钢结构、水电安装、道路和传达室等配套附属设施），但事实上自工程招投标直至竣工验收合格，一直由原告负责，工程所涉的材料款和民工工资等费用亦均由原告出资（包括徐**第二年挂靠中**司的挂靠费15万元）。原告是涉案工程的实际施工人，徐**亦予确认。施工过程中，原告按时组织施工，于2011年12月完成主体工程的施工，但因被告施工许可证、消防图纸和拖欠工程款等原因，造成原告窝工10个多月，直到2013年3月18日组织竣工验收合格。2012年5月14日，双方及监理召开协调会，同意涉案工程由被告委托深**集团孔**、赖工程师进行审计。2012年11月11日，原、被告和被告委托的审计方签署《浙江红**有限公司工程审结确认书》，确认涉案工程结算价为4900万元，被告承诺7日内付清剩余工程款。当月20日，被告支付386万元，2013年5月30日支付3万元和50万元质保金（其中扣除散水坡工程款工程款5.5万元和东门伸缩门地面修理费2000元，实收质保金47.2万元），加上原告于2012年11月11日前收取的2957万元、旧厂房折抵工程款433万元和中**司收取的610万元，被告尚欠原告工程款461万元。现原告苏*红诉至本院，请求判令：被告红牌电器公司支付原告工程款461万元和按人民银行同期贷款基准利率计算自2012年11月19日起至实际清偿日止的利息；本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告**公司辩称：原告苏**并非案涉厂房工程的实际施工人，依法驳回原告的起诉。红**公司坐落于金华市婺城开发区1#-5#号厂房、办公楼和宿舍楼工程系2011年6月18日通过招投标发包给中**司承建，合同约定土建部分暂定价为14243370元，1#—4#厂房的钢结构工程由中**司分包给浙江**有限公司施工，并于2011年11月20日签订《补充协议》增加了部分工程。苏**仅以中**司代理人身份在工地从事管理工作，还持中**司的授权委托书和收据向红**公司收取工程款3343万元，并未以个人身份收取工程款。2014年6月，中**司向法院提起工程款和延期付款利息之诉。红**公司为证明徐**和苏**系实际施工人曾提交了相关证据，但法院未予认定。徐**经营的金华开发区工程处仅是中**司的分支机构，对外仍由中**司名义进行，且红牌公司对此并不了解。苏**与徐**签订的《合作协议》也只是徐**为分散风险，并不改变企业内部经济责任制性质。若认定苏**是实际施工人，根据相关法律规定，红**公司与中**司所签的《建设工程施工合同》和《补充协议》应属无效，中**司无权向红**公司结算工程款，婺**民法院所作的（2014）金**初字第1695号民事判决书和金华**民法院（2014）浙金民终字第1244号判决书均为错误，应当撤销。2012年11月11日《工程审结确认书》不能作为结算工程款的依据。理由如下：在《工程审结确认书》签字的苏**和钟**均无代理权，也无中**司和红**公司的追认，故《工程审结确认书》不具备法律效力。且4900万元工程款无结算依据，该确认书记载主体工程仅为2708万元，若4900万元工程款成立，那么附属工程的费用高达2192万元，占主体工程的80.95％，显然不可能。审计人员孔**、赖**审核的《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》和《钢结构厂房工程结算项目汇总表》确认工程造价分别为44463810元和44985917元，有光盘、合同和签证等结算资料证实，《工程审结确认书》上的4900万元工程款系疏忽大意造成，2012年11月11日下午，钟**匆忙从广东赶到金华参加会议，会上根据孔**提交的《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》和《钢结构厂房工程结算项目汇总表》，各方确定案涉工程造价按4467万元计算，但在起草《工程审结确认书》时本应扣减旧厂房折价款433万元因疏忽大意变为调增就成了4900万元，但因钟**将确认书带回广东**器公司一直没有发现差错。孔**、赖**在2012年11月16日的《红牌钢结构厂房工程结算审核报告》中也明确：2012年11月送审造价4557万元，审核造价4446万元，而4900万元是“含前期拆迁补偿”，而前期拆迁补偿费用按约应由中**司支付给红**公司，但中**司在决算时作为一项内容进行申报，审计人员误列入工程量。综上，红**公司已按4467万元作为工程结算款的结算数额，并已全部履行给付义务，2012年11月20日支付386万元和之前支付的4000万元（其中付到苏**帐户3343万元，付中**司1043万元，加上应扣留的质保金81万元），红**公司已按《工程审结确认书》约定7天内付清了工程款。2013年3月，厂房工程进入验收阶段，4#厂房散水坡未施工，3月8日红**公司与中**司达成《补充协议》，约定4#厂房散水坡由红**公司自行负责，相应工程量的工程款在决算中扣除。2013年5月31日，苏**代表中**司向红**公司支取质保金50万元时，红**公司提出应扣除4#厂房散水坡工程款56000元，苏**不同意扣，提出结算时被扣了3万元，这样最终约定，红**公司补工程款30000元，扣除红**公司工程款56000元及伸缩门地面修理费2000元，实付472000元。如果说原来的工程款没付清，红**公司怎么可能将工程款倒扣回来。《工程审结确认书》中的4900万元工程款事后已被否定。红**公司在支付4386万元工程后，逐渐发现了原告苏**通过中**司虚报工程量而导致红**公司对工程款超结超付。2014年2月，捷**司起诉徐**、中**司钢结构工程合同纠纷，生效法律文书证实钢结构的真实工程价款为10019240元，而非中**司申报并审结的13341554元，差额3322314元；2011年6月18日《建设工程施工合同》承包工程包括1#-5#厂房、办公楼和宿舍楼，合同暂定价为14243370元，但5#厂房、办公楼和宿舍楼未施工，工程款不减反增到17716558元。2014年6月，中**司向婺**民法院提起诉讼，要求红**公司支付工程款3528502.60元及延期付款利息。审理过程中，中**司与红**公司共同确认案涉1#—4#厂房土建工程工程款按合同暂定价14243370元结算，差额3473188元；2011年11月20日，《补充协议》增加厂区道路硬化、围墙、附属工程、管网、水电、室内室外消防栓系统、消防自动喷淋系统、自动报警系统、厂房防火涂料工程。中**司于2013年6月6日确认附属工程及签证联系单总价款为11513965元，以上三项合计35776575元，大大低于红**公司已付工程款；原告诉讼已超过诉讼时效。2012年11月20日支付386万元后，正因为工程款已经付清，除2013年5月31日的3万元外，原告苏**再也没有要求红**公司支付工程款。2014年6月，中**司向红**公司提起建设工程施工合同诉讼，原告苏**也是知道的，但没有参加诉讼。因此，原告苏**诉讼已过诉讼时效。

本院查明

第三人中一公司称：徐**与本公司存在承包经营合同，被告的厂房由本公司承建，其应按合同约定在工程竣工验收后支付97%进度款，但在本公司起诉前仅支付1043元，提起了给付工程款的诉讼，后经法院审理判决，但至今未履行完毕。

反诉原告红**公司反诉称：2011年6月18日，红**公司与中**司签订《建设工程施工合同》，约定由中**司承建红**公司坐落于金华市婺城开发区1#—5#厂房、办公楼和宿舍楼，其中土建部分合同暂定价14243370元，钢结构工程分包给浙江**有限公司承建。2011年11月20日，因增加了厂区道路硬化、围墙、附属工程、管网、水电、室内室外消防栓系统、消防自动喷淋系统、自动报警系统、厂房防火涂料等工程，双方签订《补充协议》。2011年7月，涉案工程开始施工，中**司实际施工了1#-4#厂房的土建工程和补充协议增加的附属工程，5#厂房和办公楼、宿舍楼并未承建。2012年5月，涉案主体工程竣工，红**公司与中**司共同委托孔**等人所任职的深圳会计师事务所对工程量进行审计。当年11月11日下午，钟**从广东赶到金华参加结算会议，会议上根据孔**提交的资料，各方确定涉案工程总造价按4467万元计算，在写《工程审结确认书》时本应扣减的旧厂房折价款433万元因疏忽大意写为调增就成了4900万元。由于这份确认书被钟**带回广东，故红**公司一直未发现其中的错误。而红**公司是按4467万元履行，故才于当月20日支付386万元，加上给付苏**3343万元和中**司的1043万元，本公司已付4386万元，加上质保金81万元，共计4467万元。故红**公司已按《工程审结确认书》约定付清了工程款。2013年5月31日，红**公司支付质保金47.2万元，并因执行（2014）浙金民终字第1244号判决支付100万元，红**公司已实际支付工程款4533.2万元，已超付66.2万元，且不包括上述判决未履行部分。2014年6月，中**司向法院提起诉讼时与红**公司确认涉案1#-4#厂房土建工程工程款按合同暂定价14243370元结算，钢结构工程的工程款为10019240元，中**司和苏**虚报工程量，中**司于2013年6月6日确认附属工程款为11513965元，合计工程款为35776575元，已多付9555425元。现红**公司提起反诉，请求判令：反诉被告中**司、苏**返还工程款9555425元；反诉被告提供工程款税务发票和承担反诉费。

反诉被告苏*红辩称：红**公司毫无诚信，出尔反尔，所作所为前后矛盾。1.红**公司无视苏*红是实际施工人，无视审计方孔**、赖**、李**是其委托审计人员，并多次到金华结算核对，无视红牌集团大老板钟**（系**器公司法定代表人钟日新姐姐，红**司股东和总经理）于2012年11月11日代表红**司、苏*红代表中**司、孔**代表审计方在金**贸签署的《工程结算确认书》，无视《工程结算确认书》4900万元结算价款是三方确认的最终协议造价，今后不再做任何类似审计的约定，无视红**公司在《工程结算确认书》签署后的2012年11月20日支付386万元工程款和2013年5月30日支付3万元工程款、返还50万元质保金（含扣除的土建散水坡工程量工程款5.6万元）的事实，无视2013年3月8日红**公司与苏*红签署《补充协议》约定散水坡的工程款从决算中扣除等事实。2.红**公司曾在其提起的不当得利案件中否认苏*红是涉案工程的实际施工人，在本案中才承认。涉案工程明明是其委托孔**、赖**、李**三人审计，却称是委托孔**等人所在的深圳会计事务所审计。明明是审计人员多次到金华与苏*红委托的预算人员核对结算并最终签署确认书，却称苏*红虚报工程款和审计人员不负责任。明明根据红**公司自己提供的2012年11月11日《工程结算项目汇总表》和2012年11月16日《结算审核报告》，涉案工程造价为44959808元，双方协商造价为4900万元，与2012年11月11日《工程结算确认书》相互印证，却称三方确定工程总造价为4467万元，而将本应扣减的433万元旧厂房折价款疏忽大意成了4900万元。若该结算确认书非双方真实意思表示，红**公司为何会在此后支付389万元和返还50万元质保金。若4900万元系疏忽大意的计算错误，为何在2012年11月16日《结算审核报告》上有确认4900万元是双方协议造价，且其提供的2012年11月11日的《工程结算项目汇总表》并无433万元厂房折价款的调整项目，而是工程审核造价合计为44959808万元的记载。综上，红**公司出尔反尔，相关陈述前后矛盾，与客观事实完全不符。二、红**司混淆相关法律关系和相关事实。1.在本案中，红**司是发包人，中**司是名义上的承包人，苏*红是实际施工人，故中**司与捷**构公司的10019240元结算价不能作为苏*红和红**公司结算价，两者结算主体和法律关系均不同，苏*红非慈善机构。2.土建工程造价14243370元是中**司与红**公司签订的《建设工程施工合同》的合同暂定价，并非实际工程价款。红**公司在反诉时有意混淆。3.红**公司反诉证据四2013年6月6日的附属工程及签证联系单总价表上的11513965元，无实际施工人苏*红的签字，被挂靠人中**司实际并不清楚，而且该金额与2012年11月11日审计方提供的《工程结算项目汇总表》上的附属工程及增加工程的总额13435646元相矛盾，不应采信。综上，红**公司的反诉请求，无事实和法律依据，请求法庭依法驳回。

反诉被告中一公司辩称：本公司共收到红牌电器公司1143万元工程款，包括本公司起诉后所付的100万元。

本院认为

在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对苏**提交的证据：1.原告身份证1份，证明原告的诉讼主体资格；2.徐**出庭作证笔录和（2014）浙金民终字第1244号民事判决书各1份，证明原告苏**系涉案工程实际施工人的事实；3.监理陈*的身份证复印件、调查笔录和《关于提交浙江红**有限公司工程建设审计资料的通知》各1份，证明陈*系三方签署《浙江红**有限公司工程审结确认书》现场见证人的事实；4.朱**的身份证复印件、调查笔录、授权书、委托书、会议纪要、2014年5月14日协调会议记录、广东省湛**有限公司全国企业信用信息公示系统（广东）信息、原告全国企业信用信息公示系统（浙江）信息各1份，证明钟**是被告**总公司的法定代表人、董事长兼总经理，也是被告的股东和总经理（被告法定代表人钟日新的姐姐）及双方协议涉案工程委托深**集团的工作人员进行审计的事实；5.《钢结构工程承揽合同书》、刘**证明和身份证各1份，苏**、刘**浙江泰隆商业银行对私账户明细对账单各1份，证明苏**是涉案工程钢结构工程款的付款人的事实；6.《浙江红**有限公司工程审结确认书》、孔**的名片照片及合影各1份，证明2012年11月11日18时，原、被告确认涉案工程以4900万元结算的事实；7.2014年7月16日、29日建筑业统一发票和税收缴款书各1份，证明2014年7月16日和29日，原告开具了3343万元的建筑业发票，因此产生税款173.836万元的事实；8.2012年11月20日的银行卡取款业务回单、收条、中**银行转账支票存根和进账单各1份，证明被告在双方签署确认书后分三次共给付原告439万元（含质保金50万元），应视为履行确认书的行为，以此证明被告是认可确认书的事实；9.原告与审计人员孔**的电话通话录音光盘、文字整理和根据被告提供的录音光盘整理的文字记录各1份，证明苏**代表中一公司、钟**代表被告红牌电器公司、孔**代表审计人员，三方最终审计确认工程款4900万元（含约400万元的窝工损失和税点补偿），孔**等审计人员称工程4400万是在酒喝多的情况下记错的数字及被告提供的会谈录音记录不完整，且被告所举证据8中的结算审核报告是2014年11月25日重新制作的事实；10.申请证人陈*、张*出庭作证的证言，证明双方签署确认书细节的事实；11.施工许可证和通知各1份，证明施工过程中因红牌电器公司的原因给苏**造成窝工损失的事实。

红牌电器公司提出质证意见：对证据1无异议；对证据2有异议，徐**与原告存在利害关系；对证据3，真实性有异议，陈述内容与原告代理人在法庭陈述的44959808元有出入；对证据4中朱**笔录的真实性有异议，且朱**因在该项目中收取了好处费被公司辞退，对该组证据中的其他证据真实性无异议，但对待证事实有异议，钟**所任职的公司仅是本公司的股东，其在本公司并无职务，也非本公司的人员；对证据5，真实性有异议，钢结构工程的施工人向法院提起诉讼时使用的并非该合同，对对账单的真实性无异议，对待证事实有异议；对证据6，真实性无异议，本公司不认可有窝工及税点补偿款；对证据7和8，真实性无异议，对待证事实有异议，其中有5.6万元系倒扣，若被告尚欠原告工程款，不会倒扣；对证据9录音的真实性有异议，其整理的我方录音资料第6页7-11行内容不完整且有部分错误，其他部分无异议；对证据10，有异议，陈*证言有倾向性，审计人员是我方聘请与客观事实不符，工程结算价4900万元与他监理专业不符，作为专业监理人员，应当知道工程结算价与窝工赔偿不相同，应分开计算，若确实存在窝工补偿，应有签证联系单，且并不清楚4900万元中税点补偿和窝工损失的具体数额，这与其监理身份也不符，张*与原告有利害关系，其证言具有倾向性，不能作为本案的证据，其中讲到的孔律师并不是我公司聘请的，是中粮公司的工作人员，是双方共同委托的，4900万元的结算组成与其专业亦不相符，意见与陈*证言的意见相同，事实上与原告所举发票中的税点不一致，而是三点几，且工程结算款本身就应包括2012年11月11日的结算项目汇总表，已经含了税金，故其证言与相关的书证不符；对证据11，对施工许可证的待证事实有异议，该项目是金华市政府招商引资项目政府许可尽快开工，施工许可证迟些办理是正常情况，但并未因此窝工，对通知有异议，红牌电器公司并未收到该通知，且若确实存在窝工的事实，应当是以联系单等形式确定，并附有相关依据，先发给监理再由监理交业主确认。

第三人中一公司提出质证意见：对证据1-10，因本公司仅是被挂靠的单位，不清楚涉案工程的实际情况，由法院根据被告的质证意见依法审核；对证据11无异议，但证人陈述的税金扣点与真实情况有差异，特别说明：行业惯例是决算审计由业主委托，除非施工人员不满意重新委托，造价含按工程量计算工程款和其他各项索赔及费用。

对红牌电器公司提交的证据：1.《建设工程施工合同》和《补充协议》各1份，证明中一公司承包涉案厂房、办公楼、宿舍楼及附属工程的事实；2.《钢结构厂房工程结算项目过程审核明细表》和《钢结构厂房工程结算项目汇总表》各1份，证明2012年11月11日，中一公司报送价和第三方审核价为44985917万元，扣除零头，被误写为4900万元的事实；3.（2014）金**初字第39号民事调解书和《钢结构制作安装分包合同》各1份，证明厂房钢结构工程价款为10019240元的事实；4.附属工程和签证联系单总价表1份，证明增加和附属工程价款金额为11513965元的事实；5.《收条》和汇款凭证各1份，证明苏**收取红牌电器公司3343万元和向中一公司支付100万元执行款的事实；6.（2014）浙金民终字第1244号判决书1份，证明中一公司与红牌电器公司共同确认涉案1#—4#厂房土建工程按合同暂定价14243370元结算的事实；7.2014年11月25日红**司与审计人员会谈录音和孔**提供结算资料储存光盘各1份，证明审核的案涉工程总造价为4400余万元，但本应扣减旧厂房折价款433万元误被调增成4900万元和原告同意由其承担开具发票费用的事实；8.孔**、赖**签名确认的红牌钢结构厂房工程申报及审核结算资料各1份，证明案涉案工程总造价为4400余万元，旧厂房折价款433万元误被调增成4900万元的事实；9.《建设工程施工合同》专用条款1份，证明合同中关于结算、旧厂房折价款的约定的事实；10.《补充协议2》1份，证明红牌电器公司与中一公司钢结构合同约定工程款按实计算的事实；11.付款凭据1份，证明2013年5月31日，支付苏**帐户50万元质保金的事实；12.2013年3月8日签订的《补充协议》1份，证明4#厂房散水坡由红**司自行施工，相应工程款在2013年5月31日扣除的事实。

苏**提出质证意见：对证据1，原告系实际施工人，中一公司仅是名义承包人；对证据2，《钢结构厂房结算项目过程审核明细表》无三方签字确认，不能作为定案依据，《钢结构厂房工程结算项目汇总表》是涉案造价加上被告同意弥补窝工和税点损失，双方达成协议造价4900万元，不存在2012年11月11日44985917元扣除零头误写为4900万元的事实；对证据3，涉案钢结构工程的实际出资人是原告，捷**司与中一公司的工程结算价款不能作为原、被告的结算依据，二者主体和法律关系均不同，而应以审计方审核确认数字为准；证据4无原告签字确认，且与被告所举《钢结构厂房工程结算项目汇总表》相矛盾，本案的实际施工人是原告，中一公司只是挂靠人，其并不清楚附属工程及增加工程的工程量情况；对证据5无异议；对证据6，14243370元是合同暂定价，因原告未参加诉讼，而中一公司不清楚案件事实，红牌电器公司故意隐瞒工程已终审结算4900万元的事实，导致法院对工程结算总价的认定与客观事实不符，该证与本案无关联；证据7，书面整理资料内容不完整，未能反映谈话的真实情况，孔**等人当日均已酒喝多，出现记忆错误，但审计人员均确认工程最终结算价经三方签字确认，并一式三份，事实上三方确认的文件仅有《工程审结确认书》，故4900万元结算价应予确认（原告承诺开具税票），孔**提供结算资料储存光盘及孔**、赖**签名确认的红牌钢结构厂房工程申报及审核结算资料，结算项目汇总表无异议，协议造价4900万元就是在该汇总表的基础上达成，结算审核报告在2012年11月11日后所出，不能反映审核报告的情况，但4900万元的金额可以相互印证，不存在本应扣除旧厂房折价款433万元被误调增成4900万元之说；对证据9、10无异议，但作为实际施工人的原告已与被告及审计人员对工程造价最终结算，应以三方确认的4900万元结算，中一公司与捷**司的结算价不能作为原、被告的结算价；对证据11，所收款项的组成为工程款3万元、土建质保金50万元（扣除散水坡工程款5.6万元）；对证据12无异议，恰能证明双方协议的最终决算造价4900万元，否则被告不可能在2013年3月8日与原告签订《补充协议》，更不可能在该《补充协议》中明确该款在“决算”中扣除，因为双方的最终决算除了2012年11月11日在金**贸签署的《工程审结确认书》这一次，并不存在之后的再次决算。

第三人提出质证意见：因我公司并未参与决算过程，不对上述证据进行质证，请求法院依法进行审核。

本院认为：上述双方举证均系针对原告苏**是否系涉案工程的实际施工人和2012年11月11日《浙江红**有限公司工程审结确认书》是否有效。苏**是涉案工程的实际施工人，有双方均确认名义上的实施施工人徐**出庭作证的证言为证，被告亦在提交书面代理意见时予以确认，对原告苏**系涉案工程实际施工人的事实，本院予以认定；红牌电器公司系钟**、钟日新二人出资成立的有限责任公司，钟**以被告名义参加涉案工程的造价结算构成表见代理，被告亦认可涉案工程由孔**等人参与审计后达成确认书，只是在确定最终造价时计算错误得出错误的结算造价4900万元，与被告之前否认钟**代表公司参与审计的事实自相矛盾。针对结算造价数额是否有误，双方均提交了与孔**的通话或谈话录音，但因陈述内容亦有矛盾，孔**又未出庭作证，对该两份录音资料，均不予采信。被告主张4900万元的结算价计算错误无足以采信的证据证明，亦与其所举证据矛盾，不予采纳。在工程的实际施工过程中，苏**抑或中**司与他人间的合同关系及结算系另一法律关系，与本案无关联。

根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下：

徐**自2010年7月26日起挂靠中一公司在金华市区承揽建设工程，期限3年，该期间由徐**独立核算，自负盈亏。次年1月，原告与徐**合作，由徐**挂靠中一公司的名义承包了被告的1#-4#厂房工程（含土建、钢结构、水电安装、道路和传达室等配套附属设施等），二人约定由原告苏**一人出资，该工程的权利义务均由原告一人享有和承担，即原告是涉案工程的实际施工人。事后，原告于2011年7月1日开始施工，次年5月31日工程竣工，并于2013年3月18日验收合格（被告已实际使用）。2012年11月11日，原告苏**作为中一公司（乙方）代表、钟**作为被告红牌电器公司（甲方）代表，在第三方代表孔**等人（丙方）参与下签订《浙江红**有限公司工程审结确认书》，确认书记载：甲、乙双方于2011年初签订合作协议，由乙方负责承建甲方位于浙江金华市婺城区金沙街788号的浙江红**有限公司的制造基地（以下简称浙江红牌项目），现已基本完工，已具备验收条件，受甲乙双方委托，丙方于2012年5月开始对标的工程进行施工结算审计，现已全部完成，为明确各方责任，特达成如下协议：浙江红牌项目现已基本完成主体施工及附属工程施工，已基本具备验收条件，经双方确认，工程结算价为4900万元，其中主体工程费用为2708万元，按照合同规定需要扣除保证金3%，即81万元；甲方承诺7日内支付乙方剩余工程款（需要扣除保证金）；乙方承诺继续配合甲方办理标的工程的所有后续事宜；三方确认此次审计为标的工程终审，此后不再做任何类似审计。当月20日，被告给付原告386万元，次年5月30日，被告给付原告工程款3万元和50万元（质保金，含其他费用5.7万元）。在双方结算前的施工过程中，被告按工程进度给付原告2957万元、给付中一公司610万元。2014年6月6日，中一公司诉请红牌电器公司给付土建工程款。经本院审理判决红牌电器公司给付3386068.90元（已扣除旧厂房折抵款433万元）。综上，被告红牌电器公司已付工程款47776068.90元（含法律文书确定尚未履行款项，红牌公司已收取了中一公司开具的金额为14243370元的发票），尚欠工程款1223931.10元。

另查明：专用条款和工程质量保修书约定3%的质保金分三年退还，每一年退还1%，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程等均为2年，供热与供冷系统为二个保暖期，均自工程竣工验收合格之日起算。

本院认为：原告苏**通过徐**挂靠中一公司实际承建被告坐落于金华市婺城开发区金沙街788号1#-4#厂房的事实清楚，证据充分，予以认定。第三人与被告所签的《建设工程施工合同》、《补充协议》和其他组成本合同的附件均为无效，但因涉案工程已经竣工验收合格后交付被告使用，原告可主张工程款，作为发包人的被告只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告苏**要求被告给付工程款并无不当，但数额有误，应扣除中一公司已收和法律文书所确定的款项。被告**公司未按约给付工程款，属违约行为，应支付逾期后的利息。本案争议的焦点是钟**参与2012年11月11日《浙江红**有限公司工程审结确认书》是否合法有效和确认书的计算是否有误。红牌公司仅有两名股东，其中一位任公司的执行董事（法定代表人），另一位股东作为公司代表的身份所签确认书的行为构成表见代理，故确认书合法有效。被告**公司主张涉案工程款应为4467万元，在扣减旧厂房折价款433万元时计算错误而成4900万元错误造价，无足以采信的证据证明，不予采纳。反诉原告红牌电器公司尚未足额给付工程款，故其主张苏**超额领取款项构成不当得利的反诉请求，不予支持。收款人在收取工程款后出具票据是其附随义务，反诉原告红牌电器公司交付发票的主张可予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条等规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江红**有限公司于本判决生效之日起7日内，给付原告苏**工程款1223931.10元和2012年11月19日后按银行同类贷款利率计付至实际履行日止的利息。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、反诉被告苏**于本判决生效之日起7日内，向反诉原告浙江红**有限公司提交金额为34756630元的税务发票。

三、驳回原告苏**的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告浙江红**有限公司的反诉请求。

本案本诉受理费24910元，保全费1020元，合计25930元（原告苏**已预交），由原告苏**负担17002元，被告浙江红**有限公司负担8928元；反诉受理费49677元，保全费5000元，合计54677元（反诉原告浙江红**有限公司已预交），由反诉原告浙江红**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。在递交上诉状时按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，可汇至金华市财政局帐户，开户银行：中国农**行营业中心，银行帐号：19×××90-106003，或直接交浙江省**民法院立案大厅收费处。上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年八月十二日