金华市**理有限公司与金华市**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告金**程有限公司为与被告金华市**理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月23日诉至本院。本院受理后，依法由审判员章**独任审判，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告金**程有限公司的委托代理人邹*，被告金华市**理有限公司的委托代理人黄**、帅寒露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告金**程有限公司起诉称，2013年9月23日，原、被告签订建设工程施工合同，约定由原告承建被告位于金西**委会对面的金华市香岛酒店公寓楼土建、水电安装工程。合同约定开工日期为2013年10月30日，原告在开工前支付被告履约保证金200万元，发包人不能按期开工应计付18‰的月息。2013年10月15日，原告按约支付给被告履约保证金200万元。但此后，被告并未办理规划许可证、施工许可证，也未组织图纸会审和设计交底，导致工程不能如期开工。原告多次要求被告尽快落实完成开工前其应完成的相关工作，以期尽早开工。2014年5月3日，被告回涵明确继续执行工程施工合同，但被告至今仍未履行合同义务，致工程不能开工，请求判令：1、解除原、被告于2013年9月23日签订的建设工程施工合同；2、判令被告退还原告履约保证金200万元，赔偿原告利息损失648000元（已按月息18‰自2013年10月15日暂计至2015年4月14日，实际要求计算至判决确定之日止）及实现债权费用90000元，计人民币2738000元；3、由被告承担本案的诉讼费用。

为证明上述事实，原告向本院提供以下证据：

1、原告营业执照复印件、被告公司工商登记基本情况各一份，证明原、被告诉讼主体资格；

2、建设工程施工合同复印件一份，证明原、被告双方约定的权利义务；

3、收据复印件一份，证明原告已经支付了200万元履约保证金的事实；

4、情况说明回函复印件一份，证明被告认可双方签订的建设施工合同。

被告辩称

被告金华市**理有限公司辩称，1、原、被告2013年9月23日签订的建设工程施工合同以及9月26日签订的补充协议，违反法律禁止性规定，属无效合同，不存在解除的情形；2、被告要求退还履约保证金200万元于法有据，答辩方表示同意，但是原告主张按18‰计息缺乏依据，原告主张实现债权费用缺乏事实与法律依据，不予支持；3、关于诉讼费用请法庭依据法律做出公平判决。

被告金华市**理有限公司向本院提交了原、被告于2013年9月26日签订的补充协议一份，合同主要内容与2013年9月23日签订合同一致，证明原、被告在合同中注意到工程需要招投标的事实。

对原、被告提供的证据质证、认证如下：

本院查明

1、对原告提供的证据1、3，被告无异议，本院对其证明力予以确认。

本院认为

2、对原告提供的证据2，被告对双方签订的建筑施工合同真实性、关联性无异议，但合同第36页第七条第一项约定了本工程招投标事项，结合我国招标投标法及相关规定的工程招投标范围及其规模标准，最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，该工程未实施招投标，属于无效合同。本院认为，该建设工程合同中约定的工程项目是公寓楼，工程造价2400余万元，按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，该工程应进行招投标，本案原、被告在未进行招投标的情况下签订建设工程合同，违反了有关法律规定，被告的异议成立，该合同无效。

3、对原告提供的证据4，被告对真实性无异议，但认为建设施工合同无效，被告同意继续执行合同无法律意义。本院认为，该证据是被告同意执行签订的建设施工合同的事实，本院对该事实予以确认。

4、原告对被告提供的证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该补充协议并未明确工程需要招投标。本院认为该补充协议涉及到招投标事宜，对双方签订补充协议的事实予以确认。

本院根据上述确认证明力的证据及到庭当事人在庭审中的陈述，认定本案事实如下：

2013年9月23日，原告金**程有限公司与被告金华**理有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：由原告承建金华市香岛酒店公寓楼工程，发包人为被告金华**理有限公司；工程总造价暂定2420.95万元；开工日期为2013年10月30日（以开工报告为准），工期400日历天（以竣工报告为准）等内容。同日，原、被告签订了《补充协议》，约定：工程计划开工日期2013年10月23日，工期400日历天；履约保证金及付款方式：本工程履约保证金200万元，其中100万元在施工人员进场后基础工开始5日之内返还，剩余100万元待完成后5日内返还；本工程招标属于投标方的一切事宜及费用均由承包方负责，若投标结果因承包方原因不中标，承包方应承担再次招标的相关费用；发包人不能按合同约定如期开工，应向承包人支付履约保证金的利息（按月息18‰计，计息时间按履约保证金到帐第二日计息）；补充合同在发包方收到承包方200万元履约保证金后生效。2013年9月26日，双方再签订一份《补充协议》，主要内容与9月23日《补充协议》一致。2013年10月15日，被告收到原告支付的履约保证金200万元，并出具收据一份。合同签订后，该工程一直未招投标，原告也未施工。2014年5月3日被告向原告回函，表示继续执行2013年9月23日签订的施工合同。此后该工程仍然一直未招投标，原告也未组织施工。

本院认为，原、被告双方签订的建设工程合同中约定的工程项目是公寓楼，工程造价2400余万元，按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，该工程应进行招投标。本案原、被告在未进行招投标的情况下签订建设工程合同，违反了有关法律规定，该合同无效。因无效合同取得的财产应当返还并按过错原则赔偿损失，原告主张被告返还履约保证金200万元诉讼请求成立，予以支持。原告主张利息损失按18‰月息计算，因合同无效不予支持，应按银行同期贷款利息计算为宜。原告主张实现债权费用90000元的诉讼请求，因原告未提供相应证据，不予支持。原告合理的诉讼请求，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告金华市**理有限公司于本判决生效之日十日内返还原告金华市**有限公司履约保证金200万元及利息184747元（已自2013年10月15日起按银行同期贷款利息计算至2015年4月14日止，此后利息仍按此利率计算至实际付款日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告的其它诉讼请求

案件受理费14352元（原告已预交，已减半收取），由原告金**程有限公司负担2900元，被告金华市**理有限公司负担11452元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月八日